Sentencia SOCIAL Nº 641/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 189/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0054984

Procedimiento Recurso de Suplicación 189/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 631/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 641/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 189/2022, formalizado por la LETRADA Dña. MARIA FATIMA YAGÜE SANZ, en nombre y representación de DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid en sus autos número 631/2021, seguidos a instancia de Dña. Maite frente a DIRECCION000, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- La demandante doña Maite, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa demandada DIRECCION000., con CIF NUM001 y ccc/ NUM002, dedicada a la actividad de productor químicos y farmacéuticos, tras la subrogación del contrato indefinido suscrito por la actora con la empresa DIRECCION001., en fecha 14-10-2013), con una antigüedad reconocida del 3 de febrero de 2004, ostentando la categoría o grupo profesional 3, puesto de Maquinista de producción, a jornada completa,

Desde el 14-10-2013, la actora viene prestando sus servicios en la fábrica de leches, en el centro de trabajo sito en C/ DIRECCION002, NUM003 DIRECCION003 (Madrid), con turnos rotativos de mañana/tarde de 7:00 a 15:00 horas y de 15: a 23:00 horas respectivamente, devengando un salario según convenio (folio 26, 34 vuelto y ss., 63 y doc. 2 de la demandada (coincidentes).

Segundo. La demandante contrajo matrimonio con don Millán, que presta servicios como empleado por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION004., en el establecimiento comercial ubicado en el municipio de DIRECCION005 (Madrid) en horario comercial partido de 10:00 a 14:00 horas y de 16:30 a 20:30 horas de lunes a viernes (que no admite modificación, dada la escasa dimensión de la plantilla) (folio 9).

Del indicado matrimonio han nacido dos hijos: Ramona de 3 años, nacida el NUM004/2017 y Roman nacido el NUM005/2020 (folio 34 de las actuaciones).

Ramona se encentra matriculada en el CP. Infantil-Primaria DIRECCION006 de la Consejería de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid, como alumna oficial del centro, en el curso de Tres años académico 2020/2021, con horario escolar de 9:00 a 14:00 horas y de comedor de 14:00 a 16:00 (doc. 2 de la actora, folio 9 vuelto de las actuaciones).

Tercero. La actora solicitó en fecha 15-04-2018 (doc. 3) una reducción de jornada concretada en trabajar a tiempo completo cuando estuviera de mañana y reducida en dos horas finales en el turno de tarde (saliendo a las 21:00 horas).

La empresa en fecha 20-04-2018, concedió la reducción de jornada en los términos solicitados por la actora (doc.3 y 4 de la demandada).

En fecha 19-11-2019 la actora presentó solicitud de adaptación de la jornada, la empresa contestó mediante carta de 07-11-2019, convocando a proceso de negociación. La actora desistió en fecha 20-12-2019 (doc. 5,6 y 7 de la empresa)

Cuarto. La actora se quedó embarazada de su segundo hijo, causando baja médica por riegos de embarazo.

El 16 de febrero de 2021, la actora remite solicitud de adaptación de horario (folio 10 de las actuaciones.

La empresa en correo fechado el 8 de marzo de 2021, de RR. HH le indicada que: 'Como hasta el 06.05.21 no se incorpora de su baja (riegos embarazo + maternidad + vacaciones + horas disponibles + lactancia acumulada)' propusiera fecha para el período de negociación.

El 17-03-2021, se levantó acta de la reunión llevada a cabo con la actora por parte del RR.HH. Director el Área Industrial y la Jefa de Fabricación de leches, que consta unida a las actuaciones al doc. 10 de la empresa y se a íntegramente por reproducida.

El 07-05-2021, la empresa remite carta denegatoria de la solicitud de adaptación horaria a la actora, consta unida a las actuaciones al doc. 11 demandada y se da íntegramente por reproducida (doc. 8,9,10 y 11 demandada).

Quinto. La empresa con implantación a nivel nacional, cuenta con los códigos de cotización a nivel nacional, que consta en las actuaciones y se dan por reproducidos.

Los informes de Códigos de Cuenta de Cotización de DIRECCION000. en el Régimen General de la Seguridad Social, acreditan que el total de la plantilla en el momento de solicitud de adaptación de jornada de la parte actora de fecha 16 de febrero de 2021 era de 237 personas empleadas. -El ccc/ al que está adscrita la trabajadora (C/ DIRECCION007 NUM006 de Madrid) tiene un total de 189 personas empleadas

Sexto. La empresa se encuentra negociando el plan de igualdad desde marzo de 2021, en el momento actual no consta plan de igualdad. La empresa DIRECCION000. no dispone de PLAN DE IGUALDAD.

Séptimo. La empresa demandada es una empresa española dedicada a la fabricación y comercialización de alimentación infantil. La actora presta sus servicios en la fábrica de leches maternizadas ubicada en DIRECCION003 y puesta en funcionamiento en el año 2013-2014.

Las leches maternizadas se comercializan en España y dada la contínua contracción del mercado español de alimentación infantil, por la baja natalidad, se ha creado un Departamento de exportación, con objeto de poder comercializar los productos a nivel internacional. Funcional de lunes a viernes en turno rotativos de mañana, tarde y noche.

La plantilla está integrada por 9 maquinistas (Grupo profesional 3- el de la actora), 10 ayudantes de maquinistas (Grupo profesional 2) 1 almaceneros (Grupo profesional 4) y 2 carretilleros. Total 22 trabajadores.

En la actualidad y dada la situación de pandemia vivida a nivel mundial, la fábrica ha reducido la fabricación y producción a 2 turnos de trabajo, de mañana y tarde (M/T) atendidos.

Octavo. La actora presta sus servicios en el puesto de trabajo de Pesadas y dosificación de sólidos. Esta actividad está sujeta a procedimientos normalizados de trabajo, como consecuencia del exigente sistema de garantía de calidad de la empresa (doc. 18 empresa) 'PNO- 70-0015-06 de fabricación en polvo', en el que se recoge el procedimiento de trabajo de la actora en los puntos 5.1 y 5.2., según receta estipulada para cada tipo de lecha, con los ingredientes necesarios, tanto los minoritarios (que se dosifican en pequeñas proporciones) como los mayoritarios. Por ejemplo, la 'Nutriben Innova 1'.

El proceso productivo está muy automatizado. Este puesto lo atiende: 1 Maquinista (grupo3) y 3 Ayudantes de Maquinista (grupo 2) en turnos rotativos de mañana y tarde (M/T) cada dos semanas (durante el COVID y por aplicación de protocolo, han venido rotando cada mes), de manera que en un turno existe 1 Maquinista (la actora) y un Ayudante de maquinista y en el otro turno 2 Ayudantes de Maquinista.

Visto el carácter crítico del puesto, la fase productiva se lleva a cabo, fundamentalmente, en el turno de mañana, el turno de tarde termina lo que pudiera estar en proceso y se dedica, fundamentalmente, a la realización de limpiezas conforme al procedimiento normalizado estableció y hacer los mantenimientos o automantenimientos precisos. Tarea también regulada por procedimientos escritos 'PNO-70-0013-03 de procedimientos de limpieza de las salas de dosificación de sólidos 'central de pesadas' (doc. 20) y el 'IT-70-Acooo9-05' que regula las actividades de mantenimientos a realizar en el puesto.

Noveno. La actora se incorporó el 6 de mayo de 2021. Desde su incorporación, la trabajadora demandante ha venido prestando sus servicios, por protocolo COVID, en turno fijo de mañana, hasta el 5 de julio de 2021, que ha pasado a prestar los servicios en tuno de mañana y tarde.

Décimo. La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores. Undécimo. No resulta preceptivo el intento de conciliación ( artículo 64.1 LRJS ).

Duodécimo. Resulta de aplicación el XIX Convenio Colectivo General de la Industria Química 2018-2020, publicado en el BOE núm. 191 de fecha 8 de agosto de 2018. At. 47.9 sobre clasificación profesional, criterios de preferencia en la elección de turno y art. 109 ss. previsiones sobre igualdad de trato y oportunidades.

Decimotercero. La parte actora en demanda interpuesta el 2 de junio de 2021 en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral sobre elección turno de trabajo fijo de mañana, en distribución con reducción de jornada por guarda legal art. 37.6 y 38.4 ET , solicita se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de la actora a la ADAPTACIÓN DE LA JORNADA A TURNO FIJO DE MAÑANA, en horario de 7:00 a 15:00 horas de lunes a viernes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento. Y, en consecuencia, se condene al pago de la indemnización por importe de 6.251€ por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1°/ Estimo la demanda de doña Maite, en reclamación de reducción de jornada y concreción de horario por guarda legal, siendo demandada la mercantil ALTER FARMACIA, SA., y Ministerio Fiscal y declaro que la demandante, tiene derecho a reducir su jornada en la concreción horaria de TURNO FIJO DE MAÑANA desde las 07:00 a las 15:00 horas, de lunes a viernes, mientras se mantengan las actuales circunstancias y al menos durante 2 años. Declaro que la demandada ha lesionado el derecho a la no discriminación por razón de sexo de la actora y que ésta tiene derecho a percibir la cantidad de 2.000€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

2°/ Condeno a la empresa demandada DIRECCION000., a estar y pasar por la anterior declaración y a cumplirla, así como a que abone a la actora la cantidad que se expresa en el ordinal precedente'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DIRECCION000, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/11/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda rectora de autos en la que se solicitaba:

'A) se reconozca el derecho de la actora a la ADAPTACIÓN DE LA JORNADA A TURNO FIJO DE MAÑANA horario de 7:00 a 15:00 horas de lunes a viernes, condenando a la empresa a estar y pasar por dicho pronunciamiento;

B) y, en consecuencia, se condene al pago de una indemnización por importe de 6.251 € por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.'.

Frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de la mercantil ' DIRECCION000.', formulandotresmotivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993).

A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990)...'.]

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011, recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él ['los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo 'toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.]

Formula el recurrente dos motivos de revisión.

En el primero solicita la adición de un nuevo párrafo, que sería el cuarto, al hecho declarado SÉPTIMO, proporcionando el texto alternativo cuyo contenido sería el siguiente:

' La empresa demanda es una empresa española dedicada a la fabricación y comercialización de alimentación infantil. La actora presta sus servicios en la fábrica de leches maternizadas ubicada en DIRECCION003 y puesta en funcionamiento en el año 2013-2014.

Las leches maternizadas se comercializan en España y dada la continua contracción del mercado español de alimentación infantil, por la baja natalidad, se ha creado un Departamento de exportación, al objeto de poder comercializar los productos a nivel internacional. Funciona de lunes a viernes en turno rotativos de mañana, tarde y noche.

La plantilla está integrada por 9 maquinistas (Grupo profesional 3 -el de la actora-), 10 ayudantes de maquinistas (Grupo profesional 2), 1 almacenero (Grupo profesional 4) y 2 carretilleros. Total 22 trabajadores.

Centrándonos en los puestos productivos, éstos son 7 y están organizados y cubiertos de la siguiente forma (doc. nº 14):

- Pesadas y dosificación de sólidos (atendido por un Grupo Profesional 3 -la actora, que es maquinista- y tres ayudantes de maquinista G.P. 2 en turno rotativo cada dos semanas de Mañana/Tarde)

- Mezclas y evaporación (atendido por tres maquinistas G.P. 3 en turno rotativo Mañana/Tarde/Noche)

- Torre de secado (atendido por tres maquinistas G.P. 3 en turno rotativo M/T/N)

- Llenado de big bags (atendido por tres ayudantes de maquinista G.P. 2 en turno rotativo de M/T/N)

- Almacén de big bags/Vaciado/Mezcla en seco (atendido por dos ayudantes de maquinista G.P. 2 en turno -salvo desdoble de tarde- de mañana)

- Envasado (atendido por dos maquinistas G.P. 3 en turno rotativo de M/T)

- Final de línea (atendido por dos G.P. 2 en turno -salvo desdoble de tarde- de mañana).

En la actualidad, y dada la situación de pandemia vivida a nivel mundial, la fábrica ha reducido la fabricación y producción a 2 turnos de trabajo, de mañana y tarde (M/T) atendidos (sic)'

Adición que apoya en el documento nº 14 que al tratarse de un certificado de empresa no puede apoyar la revisión pretendida, pues es reiterada la jurisprudencia que niega la naturaleza de prueba documental a esta clase de declaraciones sobre hechos incorporadas a un soporte escrito, pues su verdadera índole sería la de prueba testifical en tanto los firmantes comparecieran en calidad de testigos practicándose el medio probatorio con todas las garantías inherentes al mismo (entre otras SS TS 13-12-84 , 14-12-1985 , 3-7-86 , 21-7-1986 , 20-10-1989 , 10-2-90 y 6-11-90 ).

En el siguiente motivo con igual finalidad revisora pide la modificación del último párrafo del HP 7º en el sentido que sigue:

' En la actualidad y dada la situación de pandemia vivida a nivel mundial, la fábrica ha reducido la fabricación y producción a un turno de mañana, con posible desdoble al de tarde cuando se necesita, en los puestos de almacén de big bags/vaciado de big bags/mezcla en seco; puesto de inicio/final de línea y puesto de almacén de envases y embalajes. '.

Apoya la revisión igualmente en el documento nº 14 y que por los mismos razonamientos expuestos precedentemente debe desestimarse.

TERCERO.- En el siguiente motivo -tercero del recurso- con destino a la reprobación jurídica, denuncia infracción por inaplicación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; así como infracción por aplicación indebida de los artículos 37.6 y 37.7 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia que los interpreta.

Entiende en esencia que el turno de mañana a tiempo completo es de 7 a 15 horas, y cuando la actora solicita su reducción de jornada, pide trabajar a tiempo completo cuando esté de mañana (de 7:00 a 15:00 horas) y reducir sólo dos horas las semanas que trabaja de tarde; sigue diciendo que si con la petición de adaptación solicita trabajar siempre de mañana de 7 a 15 horas, es evidente que va a prestar servicios a jornada completa, por lo que no se trata, del ejercicio del derecho de concreción horaria del art. 37.6 ET por parte de una trabajadora en reducción de jornada; sino del derecho de adaptación previsto en el art. 34.8 ET ejercitado por una persona trabajadora que va a prestar servicios a tiempo completo.

La acción que se ejercita, a tenor de lo que se suplica en la demanda ' se reconozca el derecho de la actora a la ADAPTACIÓN DE LA JORNADA A TURNO FIJO DE MAÑANA horario de 7:00 a 15:00 horas de lunes a viernes, condenando a la empresa a estar y pasar por dicho pronunciamiento',lo aúna a una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, solicitando por tal motivo 'se condene al pago de una indemnización por importe de 6.251 €', no es otra que la de la adaptación de la jornada.

El derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el de la trabajadora y el de la empresa, bajo un criterio de ' razonabilidad y proporcionalidad', siendo en consecuencia un derecho'condicionado'; por tanto, no se reconoce un ' derecho a adaptar' sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este'derecho a solicitar' la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas).

El art. 34.8 ET establece que ' los convenios colectivos 'pactarán' los 'términos de su ejercicio' y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación.

En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser 'ser razonables y proporcionadas 'en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto, las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero.

A su vez el artículo 34.8 establece '8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la formade prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'

La aplicación del citado precepto, debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, la STC 3/2007, que refiere que la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, ' tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.'

En este mismo sentido la más reciente STC 119/21 de 31 de mayo, declaraba:

'Conforme a reiterada doctrina constitucional, 'la conductadiscriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución (RCL 1978, 2836), dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE (RCL 1978, 2836)). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio' ( SSTC 214/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 214) , FJ 3 ; 324/2006, de 20 de noviembre (RTC 2006, 324) , FJ 4 ; 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , FJ 2 , y 66/2014, de 5 de mayo (RTC 2014, 66) , FJ 2).

Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) , FJ 4, la discriminación por razón de sexo 'comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) , FJ 3 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 2/2017, de 16 de enero (RTC 2017, 2) , FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo [ STC 233/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 233), FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre (RTC 2016, 162) , FJ 4 ; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5 , y 108/2019, de 30 de septiembre (RTC 2019, 108) , FJ 2]. Ahora bien, es importante subrayar que la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007 , FJ 7 c) 2]. En otras palabras, en tales casos la vulneración del art. 14 CE vendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora. Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos ( art. 46.3 LET (RCL 2015, 1654) ) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal ( art. 37.6 LET)'.

Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la 'discriminación directa' a la que se ha hecho referencia, sino también la 'discriminación indirecta', cuyo concepto legal aparece recogido en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual: '[s]e considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'. En este sentido, este tribunal entiende por 'discriminación indirecta', aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145) , FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio (RTC 2019, 91) , FJ 4 c), y 70 [sic]/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) , FJ 4].

Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante de este tribunal que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intención lesiva. 'Lo único relevante es que el contenido esencial, [...], haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. La STC 2/2017, de 16 de enero , FJ 6, recordaba ese parámetro reiterado en nuestra doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio' [ STC 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 4 c)].

Por último, es necesario recordar que 'la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las

medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares' ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , FJ 6).'

Así las cosas, y siguiendo la doctrina constitucional expuesta, si bien la existencia de un horario cambiante (rotatorio) de mañana y tarde por semanas alternas resulta en principio conforme al derecho de organización de la empresa, la misma debe ser consciente que la implantación de un horario de esta naturaleza puede resultar difícilmente conciliable con las necesidades familiares de sus trabajadores, en particular cuando se tienen hijos menores de 12 años a que refiere la norma.

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, se constata a través de la relación de hechos probados y los que con ese carácter constan en su fundamentación que la actora, madre dos hijos de 3 años y 10 meses, presta sus servicios en la fábrica de leches maternizadas ubicada en DIRECCION003; el ccc/ al que está adscrita la trabajadora, la DIRECCION007 NUM006 de Madrid tiene un total de 189 personas empleadas; ocupa el puesto de trabajo en Pesadas y dosificación de sólidos; que en fecha 15-04-2018 solicitó una reducción de jornada concretada en trabajar a tiempo completo cuando estuviera de mañana y reducida en dos horas finales en el turno de tarde (saliendo a las 21:00 horas), reducción que fue concedida por la demandada.

El 16 de febrero de 2021, la actora remite solicitud a fin de trabajar únicamente en turno de mañana de 7:00 a 15:00 horas, y el 07-05-2021, se deniega por la mercantil demandada, habiéndose celebrado reunión el 17 de marzo de 2021 entre la actora, el Director RRHH del Área Industrial y la Jefa de Fabricación de leches.

La actora que se incorporó el 6 de mayo de 2021(tras baja médica por riesgos en el embarazo) ha venido prestando sus servicios, por protocolo COVID, en turno fijo de mañana, hasta el 5 de julio de 2021, que pasa a prestar los servicios en Turno de mañana de 7:00 a 15:00 horas y Turno de tarde de 15:00 a 21:00 horas. Los turnos de mañana y tarde son rotativos cada 2 semanas; lo que significa que de hecho en aquellas semanas que la trabajadora realiza su jornada de mañana no cubre el turno de tarde, donde el servicio de Pesadas y dosificación de sólidos ,se efectúa sin maquinista, al ser la actora la única en este servicio con dicha categoría grupo 3 -maquinista, y tal y como refiere la Magistrada de instancia, la fase productiva se lleva a cabo, fundamentalmente, en el turno de mañana, el turno de tarde termina lo que pudiera estar en proceso y se dedica, fundamentalmente, a la realización de limpiezas conforme a un procedimiento normalización.

Aduce la recurrente que la asignación de la actora al turno de mañana con carácter fijo le priva de llevar a cabo las tareas que sólo se realizan en el turno de tarde, confiriéndole un conocimiento parcial de su puesto de trabajo; y que no es difícil entender la mayor productividad que se consigue con trabajadores que conocen el proceso completo en su puesto de trabajo; y que en una fábrica con poco personal, como la de leches, donde el turno de mañana lo componen 10 operarios, el de tarde 6 operarios y el de noche 3 operarios, tener personal bien formado en el puesto y polivalente no es un conveniencia, es una necesidad.

Estas alegaciones no son compartidas por la Sala, pues si la actora lleva trabajando como maquinista de producción desde el año 2004, cabe suponer que tiene conocimiento suficiente del puesto de trabajo y de las tareas que se efectúan en el turno de tarde (de limpieza y mantenimientos y auto mantenimientos) y que estos no se verían sustancialmente mermados por el hecho de no efectuarlas durante el periodo de adaptación de su jornada.

De otro lado, no se prueba que se les cause un perjuicio a otros trabajadores o que estos hubieran manifestado su disconformidad con el cambio de turno. Tampoco se acredita que exista una imposibilidad organizativa en la configuración de los horarios, porque la empresa tenga un plantilla que imposibilite tales cambios, pues como se indica en la carta que en su día se remitió a la actora y que el hecho probado tercero tienen por reproducida cuando dice '...se da íntegramente por reproducida (doc. 8,9,10 y 11 demandada)'; comunicación que obra al folio 104 de los autos, donde se pone de relieve que las rotaciones de personal conllevan 'una mayor polivalencia y capacidad de respuesta ante los distintos imprevistos en la fábrica', lo que asociado al incambiado hecho probado 2º de la sentencia recurrida que pone de relieve que el marido de la demandante presta servicios en la mercantil BICICLETAS SALCHI SL con horario de 10:00 a 14:00 horas y de 16:30 a 20:30 horas de lunes a viernes, y que no admite modificación dada la escasa dimensión de la plantilla, hace imposible adaptar su jornada a las necesidades de conciliación de la vida familiar asumiendo de forma equilibrada las responsabilidades familiares ( art.44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres); habiendo quedado acreditado tal y como refiere la Juez de instancia que 'las funciones del puesto de MAQUINISTA del puesto de 'PESADAS Y DOSIFICACIÓN DE SÓLIDOS' del turno de mañana, consisten en tareas de producción que exigen un minucioso control de pesadas de ingredientes, al que precisamente quedaría adscrita la actora de concederse el turno fijo de mañana, es de mayor relevancia. Y, sin embargo, el turno de tarde exige, también especial atención con las tareas de limpieza y mantenimiento, pero respecto del que no existe un criterio de cualificación que justifique la necesidad de presencia de la actora en el turno de tarde..'., aunado al hecho de que la actora es la única que ha solicitado la adaptación de su jornada, y de que aparte de las manifestaciones efectuadas por la empresa para denegar la solicitud de la actora, no consta hecho alguno ni ha probado que concurra una imposibilidad organizativa para acceder a lo solicitado, con arreglo al principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7 LEC, debemos concurrir por lo expuesto con el criterio de instancia desestimando el motivo.

CUARTO.- En el último motivo denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS y 139.1.a) LRJS.

Indica que en la demanda se solicitaba por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad una indemnización de 6.251€ de daños y perjuicios por el estrés derivado de cuadrar horarios, la falta de atención a los menores y por haber tenido que recurrir a ayudas externas; que la demanda se presentó en fecha 2 de junio de 2.021 y que como se recoge en la sentencia de instancia (HP NOVENO), la demandante, habiéndose incorporado al trabajo tras su maternidad en fecha 6/05/2021, ha estado prestando servicios de mañana hasta el día 5/07/2021, en que retomó sus rotaciones mañana/tarde. Siendo así, dice, se desconoce qué estrés o ayudas externas podría haber necesitado la actora cuando lo cierto es que estaba prestando servicios en turno de mañana y cuando ninguna prueba ni alegación de ningún posible daño ha desplegado en el acto de juicio.

Razona que la negativa empresarial nada tiene que ver que con su condición de mujer. La circunstancia que ha motivado la petición de adaptación de jornada de la demandante ha sido el que su hija mayor ha comenzado a ir al colegio y sale a las 16:00 horas. Circunstancia que perfectamente podría haber justificado una petición de adaptación idéntica en el caso de su marido ( STSJ Cataluña 7-07-2021).

Por tanto, dice, no se atisba siquiera que la denegación empresarial tenga nada que ver ni con el principio de igualdad de trato, ni mucho menos por razón de sexo.

A fin de llevar a cabo la valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes, hemos de traer a colación la sentencia de esta Sección de Sala de diecisiete de octubre de dos mil veintidós RS 279/2022, en la que se indica:

'las fórmulas de trabajo flexible de las que habla el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LCEur 2010, 334) del Consejo (DOUE 12/7/19).

Dicha Directiva, en el Considerando 34 dispone:

'A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. A tal efecto y centrándose en las necesidades de los trabajadores, deben poder solicitar fórmulas de trabajo flexible a fin de poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus responsabilidades en el cuidado de familiares, acogiéndose, cuando sea posible, a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción del horario laboral'. Y específicamente se regulan dichas Fórmulas de trabajo flexible en su art. 9, diciendo:

'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada,que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. 2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.

3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos'.

Dicho esto, en el supuesto que aquí enjuiciamos, a criterio de esta Sala, resulta insuficiente la justificación ofrecida por la empresa para denegar la adaptación solicitada.

LA magistrada de instancia razona en torno a la cuestión ' procede entender que se ha vulnerado el derecho fundamental del art. 14 CE , ante la falta de una mínima razonabilidad y certeza en la oposición efectuada por la empresa demandada que, sin acreditar perjuicios u obstáculos, se ha opuesto a atender el derecho, no ha ofrecido ningún tipo de opción alternativa a la propuesta, demorando la respuesta a la solicitud desde el mes de febrero al mes de mayo de 2021 y pese a mantener a la actora en turno de mañana desde el 6 de mayo 2021, fecha de su incorporación, hasta el 5 de julio de 2021, en que la actora ha pasado a turnos rotativos de mañana y tarde desde esa fecha hasta la actualidad, con los evidentes perjuicios para la conciliación de la vida familiar y laboral. Las causas que justifican la negativa a la adaptación de jornada son genéricas -COVID-19 y perjuicio en la organización de la producción y carecen de la buena fe exigible que hubiera sido deseable en el proceso de negociación, demorando la respuesta varios meses, para concluir con la negativa. La empresa ha vulnerado el principio de igualdad y no discriminación con su actuación, negando el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, sin aportar ningún tipo de perspectiva de género en su decisión. Por lo que procede fijar en concepto de indemnización por los daños ocasionados, el perjuicio derivado de la necesidad, en todo caso, de contratar a otra persona en las semanas en que la demandante ha trabajado en turno de tarde durante los tres meses que han transcurrido desde su incorporación, en la cantidad de 2.000€'

No apreciamos en su razonamiento infracción de los preceptos invocados y si entendemos que se ha producido una vulneración derecho fundamental a la igualdad compeliéndose a la trabajadora, con la negativa de la empresa, a accionar en vía judicial con la contrariedad que ello comporta; considerando la Sala ajustada la indemnización fijada por la sentencia de instancia en cuantía de 2000 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA Dña. MARIA FATIMA YAGÜE SANZ, en nombre y representación de DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid en sus autos número 631/2021, seguidos a instancia de Dña. Maite frente a DIRECCION000, en reclamación por Materias laborales individuales.

Se imponen las costas a la recurrente, que esa Sala fija en 800 euros y que incluye los honorarios del letrado impugnante.

Dese al depósito y consignación efectuados para recurrir destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0189-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0189-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.