Sentencia Social Nº 6410/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3303/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8033200

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 9 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6410/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Dulce y Fundación Apip-Acam frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 14 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 693/2012 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Associació per a la Promoció i la Inserció Professional. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª Dulce frente a la Associació per a la Promoció i la Inserció Professional (APIP), la Fundació APIP-ACAM y el Fondo de Garantía Salarial, declaro la nulidad del despido de la trabajadora y condeno a la Fundació APIP-ACAM a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la de la readmisión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La actora, Dª Dulce , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la Associació per a la Promoció i la Inserció Professional (APIP) desde el 25-6-08, con la categoría profesional de Titulada Superior G-3.1 Abogada y con un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 64,41 euros.

SEGUNDO. La demandada es una entidad de interés público y tiene por objeto la gestión de centros de disminuidos psíquicos y físicos y la reinserción de personas con riesgo de exclusión social. Tiene tres centros de trabajo: en Barcelona, Valencia y Zaragoza (hecho no cuestionado).

TERCERO. La actora realizaba funciones de asesoramiento jurídico a los extranjeros recién llegados. Su jornada era de 38 horas semanales, pero desde el 22-2- 12 mantenía una reducción de jornada a 30 horas semanales por guarda y custodia de su hijo Héctor, nacido el NUM001 -11(hecho conforme).

CUARTO. Por carta de 15-6-12 la empresa le comunicó la extinción de su relación laboral por causas objetivas, 'productivas y económicas', con efectos de 30-6- 12 (doc. 1 de la parte actora y doc. 16 de la demandada).

QUINTO. La demandada el 30-6-12 empleaba a unos 152 trabajadores. En el período de 14-12-11 a 9-10-12 procedió a extinguir, por causas objetivas, los contratos de los siguientes 21 trabajadores (docs. 29 a 46 bis de la parte actora y doc. 3 de la documental anticipada aportada por la demandada):

- Constantino ........................ 14-12-11

- Esteban ................. 29-12-11

- Florencio ........ 29-12-11

- Petra ......... 29-12-11

- Isidro .......... 29-12-11

- Tatiana .................. 31-12-11

- María Esther .................. 31-12-11

- Andrea ...................... 31-3-12

- Camino ............ 16-6-12

- Debora ....... 16-6-12

- Eugenia ............. 16-6-12

- Josefina ............... 16-6-12

- Marina .............. 16-6-12

- Piedad ........ 16-6-12

- Serafina ......... 16-6-12

- Zulima ................. 16-6-12

- Agustina ................ 16-6-12

- Brigida ............ 16-6-12

- Sebastián ........................ 30-6-12

- Dulce (actora)...... 30-6-12

- Luis Carlos .................... 9-10-12

SEXTO. Con posterioridad al despido de la actora la empresa contrató a otros trabajadores, en distintas ciudades y de distintos grupos profesionales, dos de ellos de la misma categoría que la actora en Barcelona, con contratos eventuales con el objeto de cubrir los períodos de vacaciones de otros trabajadores (doc. 11 de la prueba anticipada aportada por la demandada).

SÉPTIMO. En fecha 2-12-11 la Generalitat de Catalunya había comunicado a la demandada una reducción económica de un 36% en los convenios de colaboración suscritos durante el año 2012. En 21-5-12 le había comunicado que a partir del siguiente mes de junio se aplicaría una rebaja de un 7% a la cantidad total anual de su contrato de gestión de medidas penales alternativas (docs. 25 y 26 de la demandada).

OCTAVO. La demandada en el año 2009 tuvo un resultado económico de -61.278,07 euros, en el 2010 de 3.702,18 euros y en el año 2011 de -20.364,28 euros (docs. 36 a 38 de la demandada).

NOVENO. La Sra. Salome , directora general de la entidad, el día 23-4-10 había convocado a la actora y a otros compañeros suyos que tenían cierta antigüedad en la empresa y les había propuesto formar parte de una candidatura a las elecciones sindicales, que se denominó GITBA; la actora y otros compañeros recharon dicha oferta y finalmente se integraron en la candidatura de CC.OO., lo que desagradó a Doña. Salome (testifical de la parte actora).

DÉCIMO. El 28-10-10 se inició el período de consultas para la tramitación de un expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos, con la correspondiente memoria justificativa, en el que la demandada propuso incluir a 9 trabajadores de los 10 que habían formado parte de la candidatura de CC.OO., entre ellos a la actora, y de 4 trabajadores de los 9 que habían formado parte de la candidatura de GITBA. Dicho expediente fue aprobado finalmente afectando a los trabajadores ya referidos, menos uno de GITBA (docs. 50 y 51 de la parte actora).

UNDÉCIMO. Previamente a su aprobación, la entidad demandada había propuesto a la actora y a otros dos de sus compañeros, ocupar otros puestos de trabajo y quedar fuera del expediente de regulación de empleo, lo que rechazó la actora y uno de sus compañeros y aceptó otro (primer testigo).

DUODÉCIMO. En fecha 1-7-12 la entidad demandada Associació per a la Promoció i la Inserció Professional (APIP) y la entidad Asociación Cívica de Ayuda Mutua-ACAM cedieron todos sus activos a la Fundación APIP-ACAM, que se subrogó en todos los trabajadores de ambas asociaciones, quedando actualmente la Associació per a la Promoció i la Inserció Professional (APIP), sin actividad y pendiente de tramitar su baja definitiva.

DÉCIMOTERCERO. La actora ostentaba la condición de representante unitaria de los trabajadores, en su condición de miembro del Comité de Empresa (doc. 49 de la parte actora).

DÉCIMOCUARTO. En fecha 10-8-12 se celebró el acto de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Dulce y la parte demandada FUNDACIÓN APIP- ACAM, que formalizaron dentro de plazo, las cuales se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la parte actora y la empresa codemandada (Fundació Apip-Acam) el censurado pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida por aquélla en su escrito inicial de demanda, declara la nulidad del despido comunicado con efectos de 30 de junio de 2012; con las consecuencias inherentes a esta legal calificación. Recurso que la primera formaliza bajo un primer motivo (de nulidad, formulado al amparo del 'epígrafe a del artículo 193' de la LRJS ) en el que -previa cita de las normas que considera infringidas ( arts. 218 LEC , 97.2 y 202.2 LRJS , 248.3 LOPJ y 24 de la Constitución )- denuncia la 'incongruencia omisiva' en que incurre una sentencia que elude 'analizar las sucesivas y subsidiarias causas de pedir' que la sustentan con apoyo (además de en la considerada condición representativa de la reclamante -fj tercero-) en el hecho 'de haber sido ejecutado en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos' o en 'la vulneración de sus derechos fundamentales' como representante sindical y al disfrutar 'de reducción de jornada con causa en la guarda y custodia de hijo menor de 8 años...'.

Con expresa alusión a su pronunciamiento de 30 de junio de 2008, se remite la STS de 23 de abril de 2013 a una constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual 'la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. Sostiene, a su vez, la STC de 25 de enero de 1.999 -con cita de aquéllas que en la misma se mencionan- que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y así, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa se incluye la incongruencia interna y la incongruencia por error...' ( STC 136/1998 ).

Añade el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal (por remisión a sus sentencias de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004) que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencias 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta -avanza aquélla en su razonamiento- alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado y en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

Es cierto que -en el supuesto de litis- la trabajadora ha visto (básicamente) aceptada la pretensión por ella deducida en reclamación de la nulidad del despido comunicado mediante carta de 15 de junio de 2012 (en la que se le participa 'la extinción de su relación laboral por causas objetivas, productivas y económicas...' -hp cuarto-), pero no lo es menos que para la calificación de esta impugnada decisión empresarial se limita la sentencia a analizar una de las varias causas en las que la sustentaba el ilícito proceder que imputa a la empresa, sin entrar a decidir (mas allá de la genérica referencia que efectúa el penúltimo apartado de su tercer fundamento) sobre aquélla en la que se apoya una supuesta violación de derechos fundamentales -con la adicional indemnización que bajo su amparo se reclama- o la relativa a la superación de los umbrales numéricos a que se refiere el artículo 51 del Estatuto. Procesal circunstancia a la que cabría añadir la expresada por el propio recurrente cuando alude a la previsión contemplada por el artículo 197.1 de la vigente LRJS y que obliga a un más riguroso ajuste entre lo oportunamente alegado por las partes en el proceso y lo decidido por el Juzgador en la sentencia ante el eventual recurso y/o impugnación que éstas pudieran dirigir contra la misma.

Así las cosas debe estimarse el primero de los motivos del litigioso aunque no con los rescisorios efectos que (subsidiariamente) la parte pretensiona sino con la alternativa corrección del observado déficit procesal ante la suficiencia de un relato judicial que (no habiéndose visto afectado por la propuesta revisoria articulada por las partes) permite a la Sala resolver la litis dentro de los términos 'en que aparece planteado el debate' ( art. 202.3 LRJS ).

SEGUNDO.-Con esta coincidente finalidad y bajo la común cobertura que ofrece la letra b) del artículo 193 de la LRJS proponen éstas la modificación de los hechos probados que refieren en sus respectivos escritos, reclamándose por la actora una 'redacción alternativa' al censurado sexto ordinal fáctico para identificar los distintos contratos que -'con posterioridad' a su despido- 'efectuó la demandada en su centro de trabajo de Barcelona...'; y que relaciona con formal sustento en el 'bloque documental 11 (y 12) del ramo de prueba anticipada de la demandada...' (folios 711 y ss). Propuesta que -y sin perjuicio de su litigiosa relevancia- debe ser favorablemente acogida por la Sala al ajustarse la misma al contenido de unos documentos que no vienen sino precisar lo 'probado' en el hecho sexto de la sentencia recurrida, no cuestionado por la empresa en el recurso por ella interpuesto; al dirigir ésta el motivo que articula con idéntica finalidad a la 'supresión' del noveno ordinal fáctico, la modificación del décimo y undécimo y la adición de un nuevo hecho probado (décimosexto).

Fundamenta la eliminación del particular acreditativo de que la Directora General de la entidad había propuesto a la hoy reclamante 'y a otros dos compañeros...formar parte de una candidatura a las elecciones sindicales...' (quienes rechazaron su oferta para integrarse 'en la candidatura de CCOO, lo que desagradó a Doña. Salome ') en la alegada circunstancia de que, 'de conformidad con las reglas de la sana crítica, no han quedado acreditados los hechos que en él se recogen ya que la única prueba practicada ha sido la testifical...'. Pretensión y censura que la Sala no puede estimar en congruente aplicación del mismo principio que se dice vulnerado, pues es al Juzgador y no a la parte a quien legalmente se atribuye la crítica valoración de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS ); sin que pueda ser ésta invocada en toda su extensión cuando de un recurso extraordinario se trata, al limitar su artículo 196.2 los medios probatorios que pueden ser hábilmente invocados al 'concreto documento o pericia...' con exclusión, por tanto, de la testifical judicialmente valorada y que la empresa pretende ineficazmente desconocer a través de un conjunto de críticas y apreciaciones de parte ajenas al motivo en que se ubican.

Propone, asimismo, la modificación de los hechos 10º y 11º para poner de manifiesto (en relación a aquel primer ordinal) que el inicio del período de consultas se produjo el 28 de diciembre de 2010 (y no el 28 de octubre del mismo año), que en la memoria justificativa 'se detallaban los motivos de afectación trabajador a trabajador', incluyéndose en la relación a 6 'que no formaban parte de ninguna candidatura y ninguna persona de la lista de UGT'; expediente que fue aprobado 'con acuerdo con el Comité de Empresa que reconoció los motivos aducidos' por ésta.

Fundamenta la parte su (limitada) propuesta revisoria en la documental obrante a los folios 111 a 247 de autos, referente tanto a la Memoria Explicativa del ERE suspensivo (previo al despido objetivo que ahora se analiza), como a la conformidad mostrada por este Organo de Representación; pretensión revisoria que la Sala debe acoger, pues más allá de la impugnada ausencia de la 'formal' identificación probatoria, a través del 'concreto documento' que la sustenta y al que alude la recurrida en su escrito, la negada 'trascendencia de la modificación fáctica que postula' (pacífica en su contenido excepto la referida al reconocimiento -por parte del Comité- de 'los motivos aducidos por la empresa'; que se considera 'falsa, gratuita, ofensiva y carente de prueba' y a la que alcanzan las consecuencias procesales de aquel formal defecto) se revela contradicha en función tanto de los términos en que articula su censura el actor recurrente como los ofrecidos por la empresa en su escrito de impugnación, cuando rechaza la pretendida nulidad del despido derivado de una supuesta represalia a la actividad sindical de la trabajadora (cuestión a la que la Sala debe dar una ajustada y congruente respuesta en el contexto normativo que ofrece el artículo 197 de la vigente LRJS ).

Con la reconocida finalidad de precisar lo 'probado' en el undécimo ordinal fáctico de la sentencia reclama la parte su modificación para poner de relieve como la oferta laboral que en el mismo se recoge (dirigida a la actora 'y a otros dos compañeros de la candidatura de CCOO') lo era para 'ocupar una vacante del Servicio de Medidas Penales Alternativas' y fue rechazada por éstos y aceptada por el Sr. Leandro (trabajador al que se había dirigido igual oferta por lo que 'quedó excluido de Expediente'). Pretensión revisoria que -y a diferencia de la que le precede- debe ser acogida por la Sala en función de la documental pacíficamente ofrecida en su apoyo, entre la que se encuentra la obrante a los folios 578 a 582, acreditativa de una objetivada oferta de cambio de puesto de trabajo, y a la que también alude (aunque sin concretarla en los términos propuestos) el particular objeto de censura.

Se pretende, finalmente, la inclusión de dos nuevos hechos probados para poner de relieve como 'en el momento de comunicar la extinción del contrato la Sra. Dulce era la única abogada contratada en Barcelona, Don. Sebastián el único abogado contratado en Valencia y la Sra. Irene la única abogada contratada en Zaragoza para el programa de servicio permanente de atención directa, primera información, orientación y asesoramiento jurídico, social y psicológico a las personas inmigrantes. Consulado solidario (y) a los tres se les extinguió el contrato en la misma fecha' (hp. 15º); adición fáctica que la Sala debe acoger al resultar la misma de la documental que la sustante (folios 202 a 209, 232 a 256 y 257 a 253) y que la actora-recurrida tácitamente admite al limitar la censura que expresa en su escrito de impugnación a la denuncia de su discutible intrascendencia.

Tampoco cuestiona ésta la formal correspondencia de la documental ofrecida en apoyo de la adición de un último hecho probado (16º) según el cual 'la actora originariamente prestaba servicios para los programas: Proyecto d'Oficina de Drets Socials dependiente del Ayuntamiento de Barcelona, Consulado Solidario dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y Consulat Solidari d'Atenció Integral a les persones amb risc de vulnerabilitat i de sensibilització de la societat d'acollida dependiente de la Generalitat de Catalunya'; no habiéndose convocado 'durante el año 2012...ninguna de las subvenciones citadas'.

Basando la recurrente su propuesta en los documentos pacíficamente incorporados a los folios 309, 324, 326, 330 331, 346, 351,355, 356, 356, 387 y 404, debe accederse a la así expresada sin perjuicio de poner de relieve la dimensión jurídica que resulta de los incombatidos séptimo y octavo de la sentencia recurrida; sobre cuya base fundamenta el juzgador su censurada conclusión (sexto motivo del recurso de la actora) de 'que han quedado acreditadas las causas económicas en las que la entidad demandada justifica la extinción del contrato de la trabajadora' (Fj segundo in fine de la sentencia).

TERCERO.-Fundamenta ésta, efectivamente, la 'justificación económica' del cese acordado en la persona de la hoy reclamante al haberse 'acreditado que en fecha 2.12.11 la Generalitat de Catalunya había comunicado a la demandada una reducción económica del 36% en los convenios de colaboración suscritos durante el año 2012' y que el 21 de mayo de este último ejercicio 'le había comunicado que a partir del siguiente mes de junio se aplicaría una rebaja de un 7% a la cantidad total anual de su contrato de gestión de medidas penales alternativas'; a lo que añade la concurrente circunstancia de que la empresa demandada, y durante el año 2009, 'tuvo un resultado económico' negativo de 61.278,07 euros, 'en el 2010 de 3.702,18 euros y en el año 2011 de -20.364,28 euros' (hechos séptimo y octavo).

Ello no obstante, y sobre la base de la apreciada 'prioridad de permanencia' que la sentencia predica de la condición representativa de la trabajadora como 'miembro del Comité de Empresa' (hp 13º), declara la Magistrada ('teniendo en cuenta además que en la fecha de extinción de su contrato venía desarrollando su trabajo en jornada reducida por cuidado de su hijo...y sin perjuicio de la posible concurrencia o no de otras causas ...' -arts. 51.5, 55b y 68 b del Estatuto-) la nulidad del despido litigioso; calificación a la que -según razona- no puede oponerse la circunstancia (reiterada por la empresa en su recurso) de que 'la actora ocupaba un puesto singularizado en su condición de abogada', toda vez que -y a diferencia de lo acontecido en el curso del 'expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos'- no consta que 'con anterioridad a la extinción se le hubiera ofrecido realizar otras funciones u ocupar otro puesto', cuando, además, la Fundación demandada 'ha procedido a extinguir los contratos de muchos otros trabajadores, por lo que no se trata únicamente de la amortización de un puesto...sino...de un proceso general de reducción de plantilla...' (Fj 3.4).

CUARTO.-Con la acusada 'incongruencia' a que hemos hecho referencia en el primer razonamiento de la presente, fundamenta la sentencia la 'nulidad' del despido que analiza en la valorada (y exclusiva) circunstancia de que 'la actora, como miembro del Comité de Empresa, ostentaba un derecho de prioridad de permanencia en la misma, oponiéndose a lo alegado de contrario (en el sentido de que 'ocupaba un puesto singularizado en su condición de abogada...y que se decidió la extinción de su contrato porque dichas funciones ya no eran necesarias al haber disminuido el número' de 'inmigrantes recién llegados' a los que asesorar) que -en el supuesto litigioso y a diferencia de lo acontecido en un previo expediente de 'suspensión de contratos'- no se le ofreció 'realizar otras funciones u ocupar otro puesto de trabajo...'. Causa y fundamento al que enfrenta la Fundación demandada el único motivo jurídico de censura de su recurso para denunciar la 'aplicación incorrecta' de las normas jurídico-sustantivas que se dejan mencionadas.

Según establece el párrafo segundo del artículo 52c) del Estatuto (aplicable al presente supuesto por las razones reseñadas en el fundamento anterior) 'Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado' (que, y por remisión a lo señalado en el 51.1 de la misma Ley, contempla el despido objetivo por causas económicas, técnicas u organizativas).

Se trata de un derecho (el litigioso) legalmente reconocido en el artículo 68.b del ET y que -como ya señalaba la STS de 27 de julio de 1989 - exige (como presupuesto implícito para su aplicación) la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia, de modo que, como señala el Alto Tribunal, para que pueda apreciarse la preferencia será preciso comprobar si efectivamente el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente estaba suficientemente 'individualizado', o si, por el contrario, la actividad de éste era indiferenciada o polivalente dentro de la organización de trabajo; criterio que mantiene el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 2005 al reiterar que para que el derecho de preferencia de la actora, como miembro del Comité de Empresa, pueda entrar en juego es necesario que exista otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable; lo que evidencia (según señala la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2013 y aquellas otras que en la misma se citan, entre las que cabe destacar la de esta Sala de 13 de septiembre de 2010) 'que dicha prioridad carece del carácter absoluto' que se le pretende atribuir. Dicha garantía (afirma la STSJ de Asturias de 16 de noviembre de 2012 ) 'es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes...'.

La prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo tiene -según dichas sentencias- un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución . Es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho, particularmente cuando, en expresión del Tribunal Constitucional (sentencia de 26 de noviembre de 1996 , fundamento jurídico 5), nos hallamos en presencia de un comité sindicalizado cuyos miembros, afiliados a una central sindical, tienen acceso al órgano de representación unitaria por la candidatura de dicho sindicato. La garantía prevista en el Estatuto de los Trabajadores supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición.

Ello no obsta a considerar (en armonía con la expuesta doctrina judicial) que la garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores exija para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta así una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia.

En el supuesto ahora analizado (y así resulta de la favorable inclusión de un nuevo hecho probado décimo quinto), 'en el momento de comunicar la extinción del contrato la Sra. Dulce era la única abogada contratada en Barcelona...para el programa de servicio permanente de atención directa, información, orientación y asesoramiento jurídico, social y psicológico a las personas inmigrantes...' -hp 15º-); circunstancia que no aparece refutada por la propuesta que se ofrece como complementaria e integradora del sexto ordinal fáctico (relativa a las contrataciones efectuadas por la demandada con posterioridad a la extinción del contrato de la hoy reclamante), en la medida que ninguno de los contratos que se relacionan permiten concluir que las nuevas trabajadoras (contratadas -muchas de ellas- por un limitado período, para sustituciones temporales o -como pacíficamente afirma la juzgadora en su sentencia- para 'cubrir los períodos de vacaciones de otros trabajadores') lo fueran bajo la titulación ostentada por la recurrente. Y si bien es cierto que no se le reiteró la oferta para 'ocupar una vacante del Servicio de Medidas Penales Alternativas....' -hp 11º-) en términos similares a la cursada en el marco del previo expediente suspensivo de las relaciones de trabajo (y con los efectos a que luego aludiremos al analizar las restantes causas de nulidad), no lo es menos que el objetivado empeoramiento de la situación económica de la Fundación había repercutido en la actividad de aquel Servicio, no acreditándose (en definitiva) la existencia de una 'vacante' de su 'categoría' que pudiera serle efectivamente ofertada y al margen del Programa asignado a la reclamante. Circunstancia que (sin perjuicio de sus derivados efectos en la justificación económico-productiva aducida por la empresa) impide estimar la nulidad del despido por la causa judicialmente analizada.

QUINTO.-Desarrollando el denunciado vicio de incongruencia que imputa al pronunciamiento recurrido, reitera la actora (a través de su primer motivo jurídico de censura y desde la dimensión que ofrece su quinto hecho probado) la infracción de los artículos 122.2b de la LRJS, 51.1 del Estatuto y 6.4 del Código Civil en relación con la Sentencia que cita de nuestro Tribunal Supremo de 23 de abril de 2012 , al haberse producido su despido 'en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, por cuanto '(...) la suma de las extinciones de contratos de trabajo de previa referencia totaliza, en sucesivos períodos de 90 días, 20 extinciones contractuales -incluido el contrato de la demandante-' sustanciadas 'al amparo del art. 52c ET y por las mismas causas', siendo 'la plantilla de empleados de la demandada...de 152 a la fecha de extinción del contrato de trabajo...'.

Con expresa remisión a los pronunciamientos que menciona del Alto Tribunal (entre los que se encuentra el ya citado de 23 de abril de 2012; además de su posterior sentencia de 23 enero de 2013) sostiene la de la Sala de 10 de junio de este mismo año que 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas en un periodo de noventa días, ... La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra -avanza el Alto Tribunal en su razonamiento- que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el dies ad quem para el cómputo de los noventa días debe ser aquél (razona el Alto Tribunal) en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el dies ad quem coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones..., nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos sucesivos de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el dies a quo para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada (concluye el Alto Tribunal): el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente' (...), para añadir que 'por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T . no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas'.

A este ya consolidado criterio jurisprudencial se remite también (como lo hace la sentencia que se cita de este Tribunal Superior) la recientemente dictada por la Audiencia Nacional el 4 de septiembre de 2013 cuando reitera 'que dies ad quem, para el cómputo de los 90 días, es la fecha del último despido por motivos no inherentes a la persona del trabajador, que se constituye, a su vez, en dies a quo para el cómputo siguiente...'.

Según este último pronunciamiento (que se remite, en este punto, a lo razonado en la de 3 de julio de 2012) 'nuestro alto Tribunal exige, como requisitos constitutivos para que la empresa esté obligada a promover despido colectivo , que se superen los umbrales del art. 51 .1 ET en un período de 90 días y que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en cuyo caso deberán computarse, además de los despidos producidos por dichas causas cualesquiera otro que no esté basado en motivos inherentes a la persona del trabajador distinto de los previstos en el art. 49.1.c ET . Si no se hiciera así, si se excluyera del cómputo a los trabajadores despedidos en el período de referencia por motivos no inherentes a su persona, salvo la excepción mencionada, no sería posible la integración, promovida por el Tribunal Supremo, entre su doctrina tradicional y la legislación comunitaria, que ya ha sido interpretada claramente por el TJCE en su sentencia de 12-10-2004 , vulnerándose, además, el art. 1 de la Directiva Comunitaria y el propio art. 51 .1 ET '.

Centrados los términos del debate, debemos despejar, a continuación, si la empresa demandada debió promover un despido colectivo, como defiende la demandante o, por el contrario, actuó debidamente; debiendo la Sala pronunciarse en favor de esta última alternativa en tanto en cuanto, y sin perjuicio de considerar (frente a lo razonado de contrario y a los efectos del cómputo litigioso) todos y cada una de las extinciones a que alude el incombatido quinto ordinal fáctico de la sentencia, que el 'número de extinciones' en el período de noventa días a que se refiere la Norma no excede del umbral fijado por el legislador para tramitar todas ellas a través del proceso indicado. Y ello es así toda vez que siendo la plantilla de la empresa al tiempo de producirse el despido impugnado de 152 trabajadores el 10% a que alude la letra b) del artículo 51.1 del Estatuto fija el límite en 15 trabajadores; umbral que no se había superado (en el marco de aquel referenciado marco cronológico) con el cese litigioso al quedar fuera del mismo las extinciones causadas a finales del mes de diciembre de 2011 y no resultar computable la de 9 de octubre de 2012 por las razones que se dejan relatadas. Resulta, así, inacogible esta segunda causa de nulidad a la que solo marginalmente parece aludir la Magistrada de instancia en el párrafo cuarto de su tercer fundamento jurídico cuando afirma que 'se trata en realidad de un proceso general de reducción de plantilla...'.

SEXTO.-Dirige la actora el siguiente motivo de su recurso (cuarto) a denunciar la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto y 96 y 108.2 de la LRJS , 'en conexión hermenéutica con los artículos 14 y 108.2 de la Constitución Española '; reiterando, de esta forma, la pretensión deducida en su demanda e incongruentemente omitida por la Juzgadora en su sentencia.

Fundamenta aquélla la pretendida nulidad de su despido en la alegada circunstancia a haberse producido el mismo como 'represalia' a su actividad sindical y representativa, al considerar que '(...) el móvil que subyace en la extinción del contrato de trabajo de la demandante (madre en reducción de jornada con causa en guarda y custodia de su hijo menor de 8 años a la par que miembro del Comité de Empresa de la demandada...) no es otro que el de represalia con causa en su negativa a incorporarse a la candidatura sindical promovida por la empresa demandada (GITBA) y su consecuente integración en la candidatura alternativa promovida por el Sindicato CCOO; ofreciendo- como 'indicios fundados de tal vulneración de derechos fundamentales- '(...) la actuación de la Directora General de la demandada, Doña. Salome , consistente en intervenir en nombre de aquélla en un procedimiento electoral seguido en provisión de representantes de los trabajadores, promoviendo una candidatura sindical en intento de perjudicar otra u otras alternativas sindicales...; el desagrado que exteriorizó dicha Directora cuando la demandante se negó a secundarla..., la circunstancia de que los trabajadores integrados en la candidatura sindical de CCOO, a la que pertenece la demandante, fueran afectados en un 90% de sus miembros al ERE de suspensión de contratos ejecutado por la demandada ...mientras que los trabajadores de la candidatura promovida por la Dirección ...(GITBA) tan sólo (lo) fueron ...en un 33% de sus miembros'. A lo que añade la concurrente circunstancia de que no se le hubiera ofrecido, 'con carácter previo a la extinción de su contrato su reubicación en otro puesto de trabajo...y el hecho de que, con posterioridad al despido de la demandante, la demandada haya procedido a efectuar nuevas contrataciones...'.

Frente a lo así argumentado opone la recurrida -en su correlativo motivo de impugnación- la dimensión jurídica que ofrece el relato fáctico de la sentencia y del que resulta como 'desde el mes de abril de 2010, fecha en la que se constituyó la mesa electoral, hasta el momento del despido, ninguna de las personas supuestamente afectadas por el (negado) hostigamiento' tomó 'ninguna medida al respecto', procediendo (antes al contrario) a la firma del 'acuerdo de Expediente de Regulación de Empleo como Comité de Empresa, entre cuyos componentes estaban los Sres. Aquilino y Dulce (la actora), que a su vez eran dos de los trabajadores afectados por el expediente...Si la política de la empresa fuese de hostigamiento hacia los miembros de las candidaturas de CCOO (añade la empresa recurrida) no se les hubiese ofrecido ocupar unas vacantes del Servicio de Medidas Penales Alternativas y así no quedar afectados por el Expediente, ofrecimiento que los tres trabajadores rechazaron y que aceptó Don. Leandro ...y que dos años más tarde ha aceptado Don. Aquilino ...'.

Complementa la impugnante su razonamiento con la respuesta que efectúa al motivo del recurso formulado por la actora (en lo que concierne a la cuestionada judicial justificación económico-productiva del despido litigioso -Fj segundo de la sentencia) y que desarrolla en el correlativo motivo sexto de su escrito. Cuestión ésta (la de la eventual procedencia de la decisión extintiva empresarial) que -según sostiene la actora en su recurso- no podrá analizarse de forma autónoma y desvinculada de la calificación litigiosa en la medida que la 'inexistencia o insuficiencia de causa habrá de abundar en la nulidad del despido...'.

SÉPTIMO.-Como señala la sentencia de la Sala de 10 de abril de 2013 , el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores 'reconoce que la decisión extintiva puede ser nula por dos vías claramente diferenciadas: por un lado, la general, que se entronca en el ámbito de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución, en las leyes, o que tienen su origen en la violación de cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas que asisten al trabajador; y por otro, las especificas, indicando, que Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: (...) b) La de las trabajadoras embarazadas...y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, ... (esto es el de reducción de jornada de trabajo' para el 'cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida...). Previsión que se vuelve a reproducir en el artículo122.2.d) de la LRJS . Ahora bien, dicho esto, no conviene olvidar, que el legislador, también introdujo una matización, de aplicación únicamente a las específicas, para evitar el blindaje frente al despido de los trabajadores y trabajadores que pudieren encontrarse en dicha situación, cuando la causa de despido no tenga ninguna relación con el ejercicio del derecho a los que se refiere el artículo 37. 4º, 4ºbis, y 5º del ET , y se declare la procedencia de la decisión extintiva. En sentido similar se expresa el posterior pronunciamiento del día 24 del mismo mes de abril de 2013, cuando tras rechazar -en el supuesto que en la misma se analiza- que la decisión empresarial tuviera como 'finalidad la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 14 de la Constitución ' al obedecer 'a una causa real, cierta, justificada y ajena a cualquier propósito discriminatorio...), advierte que 'cuestión distinta sería que la extinción de la relación laboral pudiere considerarse improcedente y en consecuencia, el despido calificarse como nulo en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.4º b) y/o c) ET ... ; declaración de nulidad (que) no es automática, sino que tan solo cabe cuando se hubiere considerado injustificada y por consiguiente improcedente, la decisión extintiva de la empresa'. Esto es, en los términos que ofrece el redactado de la norma vigente al tiempo de producirse la extinción litigiosa (RDL 3/2012 de 10 febrero 2012), según la cual la 'nulidad' prevista para los supuestos contemplados 'en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'; o, lo que es lo mismo, 'se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente'.

OCTAVO.-Centrados de esta forma los términos del debate (en el que la recurrente introduce, y junto a la alegada discriminación por motivos sindicales, la cronológica y probada circunstancia -ya referida por la magistrada en el penúltimo apartado del tercero de sus fundamentos- de que 'en la fecha de extinción de su contrato venía desarrollando su trabajo en jornada reducida por cuidado de su hijo...'), la solución de la presente litis pasa por analizar tanto si concurren elementos fácticos que permitan vincular la decisión adoptada por la empresa a la actitud de represalia sindical denunciada por la trabajadora como la propia justificación (económico-productiva) de la extinción contractual por ella impugnada.

Reproduciendo la doctrina jurisprudencial a que alude en su pronunciamiento reitera la sentencia de la Sala de 16 de abril de 2012 que 'cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales , de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio' ( STC de 22 de junio de 1989 ; entre otras).

En esta misma línea, reitera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000 (por remisión a lo resuelto en la de 23 de noviembre de 1981) 'la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales'; de tal manera que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental'. Invoca, en tal sentido, la que se cita este Tribunal Superior lo ya afirmado por esta Sala de lo Social en su pronunciamiento de 24 de octubre de 2011 cuando viene a precisar 'que la correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma'.

Se remite (en este punto) a lo señalado por las SSTS de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 cuando ponen de relieve 'que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental , y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias'. Para -a continuación- distinguir 'entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba'.

Así lo entiende también el Tribunal Constitucional cuando -en la sentencia a que alude la analizada de esta Sala de lo Social- recuerda como 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ... a lo que añade que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión'. Sólo una vez constatada la existencia de tales indicios es cuando se producirá -afirma dicha sentencia a modo de conclusión- la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

La cuestión queda, así, circunscrita a solventar si con el despido objetivo de la trabajadora la empresa pretendía represaliar su condición representativa y actuación sindical en los términos expuestos por la misma en su demanda y reiterados por aquélla en su recurso; la cual habrá de decidirse desde la dimensión jurídica que ofrece el relato judicial de los hechos conformado en los términos que resultan de los motivos articulados para su revisión. En el bien entendido de que lo que se juzga no es tanto la consideración que pueda merecer alguna de las conductas seguidas por el empleador en el curso de aquella extinta relación de trabajo como su conexión con el despido cuya nulidad se reclama, pues es ésta y no aquélla la que define el ámbito de la litis; y a tal efecto debe destacarse tanto la relevante relación temporal entre los hechos que se denuncian y la comunicación extintiva como la respuesta de la trabajadora ante los mismos.

NOVENO.-La demandante 'venía prestando servicios para...APIP' (Asociació per a la Promoció i la Inserció Professional, que el 1 de julio de 2012 y junto a la entidad Asociación Cívica de Ayuda Mutua-Acam cedió 'todos sus activos a la Fundación APIP-ACAM que se subrogó en todos los trabajadores de ambas asociaciones, quedando actualmente...APIP sin actividad y pendiente de tramitar su baja definitiva' -Hp 12º-) desde el 25 de junio de 2008.

Respondía ésta a programas y tareas de diferente contenido y perfil (como lo eran la 'gestión de centros de disminuidos psíquicos y físicos y la reinserción de personas con riesgo de exclusión social' a desarrollar en 'tres centros de trabajo: Barcelona, Valencia y Zaragoza), realizando la recurrente 'funciones de asesoramiento jurídico a los extranjeros recién llegados' como única Abogada del Centro de Barcelona (al igual que D. Sebastián en Valencia y Doña. Irene en Zaragoza).

El 23 de abril de 2010 la Directora General de la Entidad convocó a la Sra. Dulce (miembro del Comité de Empresa de la demandada) y a otros compañeros suyos que tenían cierta antigüedad' para proponerles 'formar parte de una candidatura a las elecciones sindicales que se denominó Gitba'; oferta que rechazaron para integrarse en la de CCOO, 'lo que desagradó a Doña. Salome '. El día 28 de diciembre del mismo año se inició período de consultas para la tramitación de un expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos, con la correspondiente memoria justificativa, en la que 'se detallaban los motivos de la afectación trabajador a trabajador, en el que la demandada propuso incluir a 9 trabajadores de los 10 que habían formado parte de la candidatura de CCOO, entre ellos a la actora, y de 4 trabajadores de los 9 que habían formado parte de la candidatura de GITBA, 6 que no formaban parte de ninguna candidatura y ninguna persona de la lista de UGT'; siendo 'aprobado con el (necesario) Acuerdo del Comité de Empresa' y la afectación de 'los trabajadores ya referidos, menos uno de GITBA'. En el curso del mencionado expediente (suspensivo), y 'durante el período de consultas...la entidad demandada propuso a la actora y a otros dos compañeros de la candidatura de CCOO ocupar una vacante del Servicio de Medidas Penales Alternativas y así quedar fuera del Expediente...'; propuesta que los tres rechazaron (siendo incluidos en el mismo) y que fue acepta (tras la oferta a él dirigida) por el trabajador Sr. Leandro quien 'quedó excluido del expediente'.

Posteriormente (el 2 de diciembre de 2011) la Generalitat de Catalunya comunica a la empresa una 'reducción económica de un 36% en los convenios de colaboración suscritos durante el año 2012'; en el curso del cual -el 21 de mayo- le participa que, con efectos del mes de junio, 'se aplicaría una rebaja de un 7% a la cantidad total anual de su contrato de gestión de medidas alternativas' (sobre el que se había cursado aquella rechazada oferta y sin que conste -al tiempo de producirse el despido litigioso- vacante de la categoría en la que pudiera reubicarse a quien era la única abogada del centro de Barcelona y que, como tal, había sido adscrita al servicio de 'asesoramiento jurídico' de extranjeros). Antecedente al que se añade la concurrente circunstancia de que durante los ejercicios económicos de 2009, 2010 y 2011 la Asociación codemandada había tenido unos resultados negativos de 61.278, 07 euros, 3.702,18 y de 20.364,28 (respectivamente), así como que la actora (a quien -con efectos del 30 de junio de 2012- se le extinguió su contrato por causas productivas y económicas, al igual que los otros dos abogados que prestaban servicios en Zaragoza y Valencia) había venido desarrollando su actividad profesional para unos programas ('Proyecto d'Oficina de Drets Socials dependiente del Ayuntamiento de Barcelona, Consulado solidario dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y Consulat Solidari d'Atenció Integral a les persones amb risc de vulnerabilitat i de sensibilització de la societat d'acollida, dependiente de la Generalitat de Catalunya'); cuyas subvenciones no fueron renovadas 'durante el año 2012'.

DÉCIMO.- La secuencia cronológico-objetiva de los hechos que se dejan relatados impide considerar que el despido objetivo que (por causas económico- productivas) le fue comunicado a la actora con efectos del 30 de junio de este último año viniera motivado por una represalia empresarial a su condición de representante de los trabajadores y a su propia actividad sindical, pues sin perjuicio de lo ya razonado sobre el pretendido 'derecho de preferencia' (Fj tercero) y mas allá del reproche que pudiera merecer la actitud de la Directora General de la empresa en la conformación de las candidaturas electorales (no denunciada por ninguno de los afectados), es lo cierto que la misma no transcendió a los términos del ERE suspensivo aprobado en aquel temporal contexto como tampoco a la extinción objetiva producida dos años después. Que ello es así lo acredita el hecho de que aquél lo fuera con el exigible acuerdo del Comité del que formaba parte la hoy recurrente, sin que conste que ésta hubiera mostrado su disconformidad con un pacto que (en los términos que ofrece el revisado décimo hecho probado de la sentencia y que incluía a trabajadores de las candidaturas de CCOO y GITBA y ninguno de UGT) singularmente le afectaba, rechazando la propuesta de reubicación en otro puesto de trabajo (de distinto perfil y titulación) afectado por el ya definido deterioro económico de la entidad y que motivó (dos años después) la impugnada extinción de su contrato por las aludidas causas económico-productivas que, ofreciendo (en función de los datos que la justifican) el necesario juicio de razonabilidad sobre la medida adoptada, permiten concluir (atendida las expuesta relación cronológico-objetiva de los hechos que se reseñan) en contra de una supuesta vulneración de los derechos fundamentales, vinculada a su actividad representativa. Justificación que (mas allá de la exigible en orden a solventar la nulidad así invocada y en armonía con lo ya razonado sobre el particular) se manifiesta en términos que permiten decidir en favor de una procedencia a la que no afecta la situación personal de la reclamante (que 'venía desarrollando su trabajo en jornada reducida por cuidado de su hijo...' -penúltimo apartado del tercer fundamento jurídico de la sentencia-).

UNDÉCIMO.-Frente a la judicialmente argüido respecto a la justificación de las causas 'productivas y económicas' alegadas por la empresa en su comunicación extintiva (y que, por remisión a su antecedente relato fáctico, viene a recoger la magistrada en el penúltimo apartado de su segundo fundamento) opone la actora (en el último motivo de recurso) que ni 'consta que la Generalitat de Catalunya fuere el único cliente al que la demandada proveyere de servicios...,como tampoco cuál era el impacto que tal reducción económica significaba en relación a la total actividad ordinaria de la demandada'; a lo que añade la relación de nuevos contratos suscritos 'con posterioridad al despido' lo que pugna con la existencia de causas suficientes o razonables para dar por concluido el litigioso. En este sentido (avanza aquélla en su razonamiento) se hace necesario no sólo una 'conexión instrumental o funcional entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa aducida' sino también 'la razonabilidad de la medida...' que la recurrente niega en su escrito y que la empresa (en el correlativo de su impugnación) refuta al considerar 'que se dan los criterios de justificación, suficiencia, razonabilidad y sujeción a las necesidades de funcionamiento de la empresa' ante la 'situación continuada de pérdidas para una entidad sin ánimo de lucro cuyas vías de financiación son cada vez más escasas', el concurrente 'problema de liquidez por impago de facturas por parte de las distintas administraciones públicas y 'la falta de financiación durante el año 2011' del 'programa al que estaba adscrito la actora como abogada...y que posteriormente desapareció...' (folios 61 y ss; 92 y 93).

Según el redactado del artículo 51.1, vigente al tiempo del despido (al que resulta aplicable el artículo 18.3 de RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 ) 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'

En relación a esta clase de despidos (objetivos) la Sala ha venido recordando (como así lo hace su reciente pronunciamiento de 18 de junio de 2013) 'que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, en síntesis, tres requisitos para su justificación, cuales son: el supuesto fáctico que determina el despido, en el caso de las causas económicas, la situación negativa de la empresa; la finalidad asignada a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con la finalidad de contribuir a superar tal situación económica negativa); y la 'conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y su finalidad' ( SS de 13 de mayo y 9 de diciembre de 2.009 , 25 de marzo de 2.010 , 31 de enero y 14 de febrero de 2.012 ).

Frente a la redacción anterior del precepto relativo a las causas económicas, en relación a la contribución de las medidas propuestas a superar una situación económica negativa, la redacción vigente en la fecha del despido del actor, tras la reforma operada por Real Decreto 3/2012 (pero anterior a la Ley 3/2012) concretó dicha situación incluyendo en la misma la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, añadiendo la presunción legal de que se entenderá que concurre tal persistencia si la disminución se produce durante tres trimestres consecutivos (redactado que la Ley 3/2012 modifica en el sentido de concretar la presunción a los supuestos en que durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre sea inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior).

Por su parte, la Jurisprudencia dictada en relación al despido por causas económicas, aunque con las necesarias matizaciones por referirse a normativa distinta a la vigente cuando se produjo el despido del actor, ha reiterado (añade el pronunciamiento al que nos remitimos de este Tribunal) que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa' ( STS de 15 de octubre de 2.003 ). Asimismo, se ha matizado que 'el significado de la palabra causa en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva' ( STS de 10 de noviembre de 2.011 ).

De todo ello se colige (concluye la Sala) que bajo la vigencia de la normativa aplicable al supuesto objeto de recurso, reformada por Real Decreto 3/2012, el legislador ha suprimido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la proyección de futuro, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, por lo que no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa' , pudiendo concluirse que 'la justificación del despido ahora es actual' ( sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2.012 , citando a A. Desdentado Bonete). En suma, tal como recuerda esta sentencia, el cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial (Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012).

Ahora bien, la doctrina de distintas Salas ha venido considerando (como pone de relieve la que se cita de este Tribunal Superior) 'que el actual redactado de la normativa aplicable no obsta a que, junto a la acreditación de la causa económica, resulte necesario la acreditación de algo más, en concreto, que la situación actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad ( STSJ de Madrid de 9 de abril de 2.013 ). A ello ha de añadirse que, sin perjuicio de la inexistencia de doctrina unificada en la materia, por razones temporales, la normativa española vigente ha de interpretarse en concordancia con la internacional, vinculante ex artículo 96 de la Constitución , siendo especialmente relevante a los efectos que nos ocupan el Convenio número 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España, y complementado por la Recomendación de la Conferencia Internacional del Trabajo 166, disponiendo el artículo 4 de aquella norma que 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'.

En aplicación de la doctrina expuesta, procede dirimir sobre los requisitos para la calificación como procedente del despido objeto de litigio, partiendo de la dimensión jurídica que ofrece el revisado relato fáctico de la sentencia recurrida y cuyo contenido no hace sino corroborar el concurso de aquellas 'circunstancias' que llevan a la Juzgadora a quo a considerar 'que han resultado acreditadas las causas económicas en las que la entidad demandada justifica la extinción del contrato de la trabajadora' (Fj segundo in fine). Que ello es así lo acredita el hecho del progresivo deterioro económico de una entidad sin ánimo de lucro (con los efectos añadidos que de esta relevante circunstancia se derivan) que -y durante tres ejercicios consecutivos- ha venido sufriendo unas acreditadas pérdidas en su cuenta de resultados, agravadas con la reducción de las subvenciones públicas concedidas para el desarrollo de sus distintos programas sociales; entre los que se encuentran aquel al que estaba adscrito la actora (como única abogada) en Barcelona.

Remitiéndose a lo manifestado por la Sentencia que invoca del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1998 reitera la de esta Sala de 26 de junio de 2012 la justificada 'extinción por causas objetivas de carácter económico de un contrato de trabajo por parte de una Asociación sin ánimo de lucro ...que tenía como única fuente de financiación la subvención' percibida por una Administración Pública' (el Gobierno Vasco), que 'ha visto reducidos sus ingresos prácticamente a la mitad, lo que entiende le ha obligado a adoptar una serie de medidas para adaptar su presupuesto de gastos a las nuevas exigencias económicas, entre ellas la extinción del contrato de trabajo de la actora, medida ésta que -afirma dicho pronunciamiento- evidentemente contribuye a la mejoría económica de la empresa, tratando de superar su situación deficitaria y conseguir un adecuado funcionamiento de la Asociación, evitando su desaparición...'. En similar sentido se manifiesta la posterior sentencia de la Sala de 6 de junio de 2013 cuando viene a señalar que 'la empleadora demandada se encuentra en una situación económica negativa, con importantes pérdidas económicas, que arrancan del ejercicio 2010, con reducción

progresiva de las subvenciones con las que obtiene la mayor parte de sus ingresos,' y que 'ha procedido a una reorganización empresarial, extinguiendo el contrato de trabajo de la actora, cuya actividad no le resulta necesaria,...'.

En el supuesto ahora analizado se conjugan (junto a la condición de la que participaba la Asociación y la posterior Fundación en la que se integra; que -por la propia naturaleza de su actividad- se nutre de ayudas públicas) además de los resultados económico negativos de los ejercicios de 2009, 2010 y 2011, la concurrente 'reducción económica de un 36% de los convenios de colaboración suscritos durante el año 2012' (que incontrovertidamente afectó al desarrollado por la recurrente) y la 'rebaja de un 7%..de su contrato de gestión de medidas alternativas'; servicio para el que se le había ofrecido un puesto temporal y en tanto en cuanto se mantuviese la suspensión del contrato dimanante del ERE acordado en el año 2010. Puesto que tenía un distinto perfil y titulación del asignado como (única) abogada del centro de Barcelona y que se vió singularmente afectado (como también lo fueron los correspondientes a Zaragoza y Valencia) por la decisión empresarial.

Se alude de contrario que con posterioridad a la misma fueron contratadas otras trabajadoras para desempeñar idéntico cometido; circunstancia que no resulta ni de lo manifestado en el sexto ordinal fáctico de la recurrida (que aunque viene a reconocer que dos de los contratos lo eran para la 'misma categoría' de la actora en Barcelona, precisa que eran 'eventuales con el objeto de cubrir los períodos de vacaciones de otros trabajadores') ni tampoco de la propuesta con la que se pretende complementar lo así probado al referirse la misma a contrataciones de igual carácter y condición. Circunstancia ésta a la que cabría añadir lo manifestado por una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la expresión 'necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo fue interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que 'no es necesario que con el despido del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos que contribuya a superar las dificultades de funcionamiento de la empresa y ello es así porque el art. 52.c) ET se refiere a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma' ( SSTS de 1 de junio de 2012 y 16 de mayo de 2013 ). Y, en este sentido, en ningún momento se ha cuestionado que los tres puestos de trabajo a los que afectó la medida empresarial (y mas allá de la categoría asignada) hubieran sido ocupados de forma permanente y con posterioridad al despido por otros trabajadores.

Acreditado, de esta forma, el concurso de las razones económico-productivas alegadas por la empresa en su comunicación extintiva se declara la procedencia del cese así acordado con las consecuencias jurídico-sustantivas inherentes a esta legal calificación y las procesales relativas al reintegro de la consignación y depósito efectuado por aquélla ( artículo 203 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Dulce contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2013, recaída en los autos 693/2012 seguidos a su instancia contra la ASOCIACIO PER A LA PROMOCIO I LA INSERCIO PROFESSIONAL y la FUNDACIO APIP-ACAM (junto a la citación a juicio del Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial) y acogiendo el formulado por esta última entidad, debemos revocar y -en su integridad- revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la procedencia de la extinción de su contrato acordada con efectos del 30 de junio de 2012; con derecho a percibir la indemnización prevista en el en el apartado 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , consolidándola de haberla recibido.

Firme que sea la presente resolución, reintégrese a la Asociación recurrente el depósito y consignación por ella efectuados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilm. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.