Sentencia SOCIAL Nº 6412/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5369/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

CR

Recurs de Suplicació: 5369/2016

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 7 de novembre de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6412/2016

En el recurs de suplicació interposat per Jose María , Marco Antonio , Eugenia , Carmelo , Fausto , Julián , Raimundo i Agustín a la sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data dictada en el procediment núm. 980/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 13 de octubre de 2014 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre fogasa, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7 de març de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , Eugenia , Carmelo , Fausto , Julián , Raimundo , Agustín , Trinidad , Felix , Celestina , Mariano , Sergio . frente al FOGASA y en consecuencia se absuelve a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.

Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jose María frente al FOGASA y en consecuencia condeno al FOGASA a abonar a D. Jose María la cantidad de 192,66 euros

.

Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Augusto frente al FOGASA y en consecuencia condeno al FOGASA a abonar a D. Augusto la cantidad DE 1.171,20 euros en concepto de salarios y 2.813,10 euros en concepto de indemnización. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- Los demandantes prestaron servicios en la empresa BLOCK SERVICIOS Y PROYECTOS S.L. con las circunstancias de antigüedad, salario y categoría profesional que constan en el encabezamiento de la demanda y que se tienen aquí por reproducidos hasta el 19 de julio de 2011 , fecha en la que fueron despedidos en un ERE por causas objetivas siendo la empresa de menos de 25 trabajadores. La empresa empleadora fue declarada en situación de insolvencia con respecto a las cantidades salariales debidas y el 60% de la indemnización por despido conforme a la declaración realizada por Decreto del Juzgado de lo Social nº 5 de Barcelona con fecha 15 de marzo de 2013 . Se da aquí por reproducido el expediente administrativo . (Expediente administrativo - hecho no controvertido)

2º.- Mediante Resolución del Fondo de Garantía Salarial, con fecha de 11 de agosto de 2014 que se da aquí por reproducida , se reconoce y abona a favor de los actores la prestación relativa al 60% de indemnización por despido correspondiente a 20 días por año trabajado con limite de responsabilidad FOGASA doble del SMI ex art 33.8 ET en relación con el art 33.2 ET en su redacción posterior a la reforma por RDL 20/2012de 13 julio 2012 con deducción de la cantidad recibida por los actores por el 40% de indemnización por despido correspondiente a 20 días por año trabajado con limite de responsabilidad del FOGASA triple del SMI ex art 33.8 ET en relación con el art 33.2 ET en su redacción anterior a la reforma por RDL 20/2012de 13 julio 2012. (Expediente administrativo con aportación documental de ambas partes)

3º.- La parte actora reclama las cantidades que se detallan en el hecho quinto de la demanda , que se dan aquí por reproducidas, que considera se le adeudan del reconocimiento de prestaciones del Fondo de Garantía Salarial para abono como responsable subsidiario tras la insolvencia de la empresa empleadora por el 60% de la indemnización por despido con limite de responsabilidad del FOGASA del doble del SMI sin la deducción del 40 % de la indemnización que percibió al triple del SMI ex art 33.2 ET en su redacción anterior a la reforma.

4º.- El FOGASA adeuda a D. Jose María 192,66 euros porque solo se le abonaron 116,15 días de salario en lugar de los 120 días de tope que le correspondían. ( Hecho no controvertido ).

El módulo salarial diario de D. Augusto no es de 40,33 euros sino el salario tope de 50,09 euros. En la Resolución de 9 de octubre de 2012 del FOGASA se atendió a un módulo salarial diario para D. Augusto de 73,21 euros. El salario mensual que percibía D. Augusto era de 2.226,64 euros brutos con la prorrata de pagas extraordinarias según consta en el ERE. En la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 del Juzgado Social nº 8 dictada en procedimiento de reclamación de cantidad se condena a la empresa a abonar a D. Augusto una indemnización que corresponde a un salario de 2.226,64 euros en tanto que se fija como indemnización por despido colectivo ( 12 días por año) la cantidad de 13.582,26 euros. EL FOGASA adeuda al Sr. Augusto 1.171,20 euros en concepto de salarios y 2.813,10 euros en concepto de indemnización. ( Documental de la parte demandante) '

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

ÚNIC.-A través d'un sol motiu de suplicació, articulat per la via de la lletra c) de l'article 193 LRJS denuncien els demandants la infracció d'allò previst als arts. 9.3 i 14 CE i 2.3 CC . La tesi del recurs, succintament narrada en forma resumida per la Sala es basa en la consideració que la resolució del FOGASA aplicant el doble del salari mínim interprofessional al pagament del seixanta per cent de la indemnització, compensant les quantitats corresponents de la resta, abonades en el seu moment a raó del triple del dit salari, atès el canvi experimentat pel RDL 20/2012.

Com el propi recorrent indica aquesta pràctica de la institució de garantia ha estat ja analitzada en pronunciaments previs de la Sala i, en especial, en la nostra Sentència 7314/2015, de 9 de desembre , en la que afirmàvem:

'SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia, el Fondo de Garantía Salarial interpone el presente recurso de suplicación, en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2.006 (2005), y la de un Tribunal Superior de Justicia, que no constituye jurisprudencia a los efectos de articular el motivo del recurso. Lo que alega la parte recurrente es que, en estos casos, no estamos ante dos indemnizaciones diferentes, una del 40 por 100 y otra del 60 por 100, sino de una indemnización única, por lo que para el reconocimiento del 60 por 100 debe descontarse la cantidad ya percibida correspondiente al 40 por 100, contrariamente a la tesis mantenida por la parte demandante que basa su argumentación en la existencia de dos indemnizaciones independientes. Lo que viene a plantearse en el escrito de impugnación del recurso es que cuando se produce un cambio normativo que minora la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial entre la fecha del despido objetivo y la fecha en que se declara la insolvencia de la empresa, para calcular el 60 por 100 de la indemnización que dicho Fondo debe abonar al amparo del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , no debe descontarse la cantidad efectivamente abonada en concepto del 40 por 100 del artículo 33.8, sino que dicho porcentaje debe calcularse de forma independiente aplicando el límite vigente en la fecha de la insolvencia.

Esta argumentación de la parte demandante, que es la que, en definitiva, sigue la sentencia de instancia, ha sido aplicada por esta Sala (entre otras, en sentencia nº 5927/2015, de 13 de octubre de 2.015 ). No obstante, el Pleno de la Sala , por mayoría, se ha pronunciado por una interpretación distinta. El argumento de que estaríamos ante una indemnización fragmentada en dos prestaciones dinerarias diferentes implicaría que la responsabilidad subsidiaria del FOGASA se adicionaría a la indemnización por responsabilidad directa, sin descuento alguno, lo que vulneraría lo dispuesto en el artículo 19.3 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial. Dicho precepto establece: 'El importe de las prestaciones por el 40 por 100 de la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, en Empresas de menos de 25 trabajadores, se abonará con aplicación de las mismas bases y dentro del límite del número 1 anterior. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas prestaciones soliciten, posteriormente, del Fogasa el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, por encontrarse éste en situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos'.

La jurisprudencia ha venido declarando que, para precisar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, ha de estarse a la fecha de declaración de insolvencia, porque, se indica, dos son los requisitos que el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores exige para que surja la obligación de pago impuesta al Fondo de Garantía Salarial: uno, la sentencia o resolución administrativa que reconoce la indemnización a favor de los trabajadores, y otro, la resolución en que consta la declaración de insolvencia del empresario. Y la sentencia de 26 de diciembre de 2.007, rec. 507/2006 , establece como doctrina legal, con remisión a otras sentencias de la Sala , que 'debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo, la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo de Garantía Salarial'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2.005, rcud nº 3472/2004 , citada por la parte recurrente, aunque es cierto no resuelve la cuestión litigiosa que ahora se plantea, sí analiza el alcance de la responsabilidad subsidiaria de Fogasa en supuestos de empresas de menos de 25 trabajadores cuando ya se ha hecho efectiva la responsabilidad directa del 40% de la indemnización por Fogasa , y si en concreto aquella está también sujeta a los límites del artículo 33.2 del ET , debiendo descontarse del tope máximo el referido 40%. Y declara: 'Esta Sala , si bien no ha abordado ni decidido de forma directa el problema aquí debatido, si lo ha hecho indirectamente en sus sentencias de 23-7-93 (R. 2859/92 ) y 15-3-99 (R. 403/98 ), ambas referidas a empresas de menos de 25 trabajadores en relación a la aplicación de los topes máximos previstos en el artículo 33-2 del ET al 40% de la indemnización, pagada directamente por Fogasa , cuando los contratos de los trabajadores se han extinguido directamente por la vía del artículo 52 c) del ET , señalando en contra de lo que entendía el allí reclamante, que no se trataba de dos indemnizaciones separadas e independientes, una de ocho días por año de servicio con cargo al Fondo y otra de 12 días por la empresa, cada una con el límite de una anualidad, sino de una indemnización única de 20 días por año de servicio con el límite máximo de doce mensualidades, de las que excepcionalmente se libra al empresario del pago de un 40% que pasa a correr a cargo de Fogasa , con la particularidad de que en el cálculo de dicha pensión única han de respetarse los límites del apartado 2 del artículo 33 del ET . De acuerdo con dicha doctrina, si no existen dos indemnizaciones separadas, sino una única, que se hace efectiva, una de forma directa y otra subsidiaria, sin que en ningún caso puedan la suma de ambas superar los topes máximos previstos en el artículo 33-2 del ET , la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es errónea; el artículo 33-2 del ET , representa el límite de al responsabilidad total del Fondo, es decir la directa y subsidiaria; por ello debe casarse y anularse la sentencia recurrida, y al resolver el debate de suplicación debe estimarse el recurso de Fogasa , revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda en el sentido de condenar a Fogasa al pago del 60% de la indemnización legal determinada de acuerdo con la forma y topes previstos en el artículo 33-2 del ET , descontando del referido tope máximo lo ya percibido del 40% directamente'.

TERCERO.- En el presente supuesto, cuando se produjo el despido del demandante, por causas objetivas, éste devengó la indemnización del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a la normativa vigente en la fecha del despido, es decir, aplicando el límite del triple del salario mínimo interprofesional. Como declara la STSJ de Aragón de 16 de octubre de 2.013 ( sent. nº 455/2013, rec. nº 418/201 ), al resolver un supuesto similar al ahora planteado, en dicha fecha, el demandante no tenía 'ningún derecho adquirido relativo al eventual importe que en el futuro pudieran percibir del Fogasa si se declaraba la insolvencia empresarial. Cuando se declaró la insolvencia empresarial, la regulación legal había cambiado: la indemnización se fijaba sobre un máximo del doble del SMI. Como la fecha de la declaración de insolvencia determina el momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fogasa para reclamar la responsabilidad subsidiaria del art. 33.2 ET (por todas, sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 507/2006 y las citadas en ella), la indemnización debe alcanzar un máximo del doble del SMI, conforme a la regulación legal vigente en la fecha de la insolvencia empresarial. Pero dicha cantidad es el máximo que debe abonar el Fogasa , por lo que debe descontarse la cantidad que ya ha abonado el Fondo a estos trabajadores al amparo del art. 33 del ET : la indemnización del 40 por 100 en concepto de responsabilidad directa del art. 33.8 ET , sin que exista ninguna expectativa de derecho que impida la aplicación de la regulación legal vigente en el momento de la insolvencia'. Y dicha sentencia de 16 de octubre de 2.013 fue objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.014, rcud. nº 188/2014 , que no entró resolver el fondo del asunto, por falta de contradicción, pero en la que se indica, fundamento de derecho cuarto: 'En cualquier caso, y aun aceptando -a efectos meramente dialécticos- la existencia de contradicción, el recurso no podría prosperar al ser coincidente la doctrina de la sentencia recurrida con la contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 26-12-2007 (rcud nº 507/2006 ).

Como se declara en aquella y en otras de la misma Sala ( TSJ de Aragón de 7 de noviembre de 2.014, rec. 623/2014), la aplicación de la tesis mantenida en la sentencia de instancia 'supondría que los trabajadores de empresas con menos de 25 trabajadores percibirían un 40 por 100 de la indemnización con el límite del triple del SMI y posteriormente otra indemnización con el límite del doble del SMI pero descontando no la cantidad ya percibida, sino una inferior equivalente a la que les hubiera correspondido en concepto de responsabilidad directa con la nueva regulación, por lo que la cantidad percibida sería superior a la de los trabajadores de empresas de más de 24 trabajadores, lo que carece de justificación normativa, por lo que procede estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia, desestimando la demanda y absolviendo al Fogasa de las pretensiones formuladas en su contra. Lo que haría a quienes prestaran servicios para una empresa que empleara a más de 24 trabajadores de peor condición que aquellos que lo hicieran para empresa que empleara a menos de 25 trabajadores, con evidente quiebra del principio constitucional de igualdad'.

En definitiva, en el momento del pago por parte del FOGASA , con carácter subsidiario por insolvencia de la empresa, del importe del 60% de la indemnización que corresponde a ésta, debe aplicarse el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, es decir, fijando el límite máximo de la indemnización a abonar por dicho Organismo en el doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y debe descontarse, como dispone el artículo 19.3 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , la cantidad percibida en concepto de pago directo'

Tenint present que es tracta de sentència de Sala General escau aplicar aquesta doctrina en la present litis, amb els efectes que direm a la part dispositiva.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Jose María , Marco Antonio , Eugenia , Carmelo , Fausto , Augusto , Julián , Raimundo , Agustín , Trinidad , Felix , Celestina , Mariano i Sergio contra la sentència dictada pel jutjat del social número 9 dels de Barcelona en data 7 de març de 2016 , recaiguda en les actuacions 980/2014, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamació de quantitat i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.