Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08187 - 44 - 4 - 2020 - 8010547
EMA
Recurso de Suplicación: 3353/2021
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 9 de diciembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6414/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por COMITÉ DE EMPRESA DE CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S. A. (Rpte: Edmundo) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 5 de marzo de 2021, dictada en el procedimiento nº 226/2020 y siendo recurrido MINISTERI FISCAL, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 4 de marzo de 2020, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2021, que contenía el siguiente Fallo:
'Desestimo la demanda instada por elCOMITÉ DE EMPRESA DE CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.contra la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A., y absuelvo a la demandada, de las peticiones formuladas en su contra.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.-El objeto del presento conflicto colectivo, es el reconocimiento de los trabajadores, que prestan servicio como instaladores, del centro de trabajo de Montcada i Reixach, de la empresa demandada CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (COTRONIC), al abono de las horas de estacionamiento de sus vehículos en zona azul o verde, con independencia que estén dentro o fuera de su jornada laboral en días de prestación de servicio, que consideran le fue reconocido en julio de 2015, tras una huelga sectorial, y, que, entienden, que ahora le ha sido suprimido ilícitamente por la empresa, sufriendo en consecuencia una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El presente conflicto colectivo afecta al colectivo de trabajadores que prestan servicio como instaladores, en el citado centro de trabajo de Montcada i Reixach, que, en número de 70 personas, se encuentran identificados y relacionados, mediante escrito de aclaración de la parte actora, de fecha 10.03.2020, que obrando en autos, se da por reproducido.
SEGUNDO.-La actividad de la empresa es la de telecomunicaciones, atendiendo a clientes de la empresa Telefónica de España, S.A.U., realizando altas de instalaciones y atendiendo incidencias. Para ello, los trabajadores afectados, se desplazan a los domicilios de los clientes, con el coche de empresa que tienen asignado (hecho no controvertido).
TERCERO.-1.- Mediante escrito de 31.01.2020, la empresa demandada, comunicó a la representación legal de los trabajadores, aviso del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente les comunicamos que hemos detectado que se están cargando costes indebidos por parte de los trabajadores por el uso de la plataforma Smou, que como ya conocen es la aplicación de servicios de movilidad para facilitar a los trabajadores el pago de los establecimientos de zonas reguladas de parking en Barcelona capital.
Les recordamos que el uso de esta plataforma está vinculado única y exclusivamente a la prestación de servicio, por tanto, ni se puede utilizar fuera de horario de trabajo ni cuando la zona de trabajo asignado no coincida con el gasto.
Es importante que se use con la diligencia debida las herramientas que se ponen a disposición del trabajador, ya que de lo contrario, no tendremos más remedio que actuar disciplinariamente frente a estos incumplimientos.
Una copia firmada de este comunicado se publicará en el tablón de anuncios para pleno conocimiento de todos los técnicos.'
2.- A raíz de dicho comunicado, el Comité de empresa, adoptó el acuerdo de interponer las acciones legales oportunas, mediante reunión celebrada en fecha 26.02.2020. (doc. 1 a 5 de la parte actora)
CUARTO.-La empresa demandada dirigió igualmente escritos individualizados a los trabajadores, de fecha 20 y 27 de febrero y 2 de marzo, que se dan por reproducidos, en los que se indicaba que debían dejar el vehículo en la delegación al finalizar la jornada, y, que se estaba verificando el excesivo consumo y el eficaz cumplimiento de la jornada laboral y el correcto uso de los medios que la empresa pone a su disposición para la prestación de servicio (docs. 2 a 24 de la parte demandada).
QUINTO.-La empresa, mediante escritos individualizados de 18 de febrero, que se dan por reproducidos, impuso a 13 trabajadores sanción de suspensión de empleo y sueldo de 10 días, por utilización de la plataforma Smou de una manera fraudulenta y no autorizada, fuera del horario de trabajo, suponiendo un perjuicio económico a la empresa (docs. 27 a 39 de la parte demandada).
SEXTO.-1.- La plantilla de la empresa, en abril de 2020, estaba formada por 763 trabajadores.
2.- De los técnicos que prestan servicio en el centro de trabajo de Montcada i Reixach, 19 residen en Barcelona ciudad, y 41 en otros municipios. (docs. 41, 42, 49 y 50 de la parte demandada).
SÉPTIMO.-Los trabajadores reciben la asignación de un vehículo de la empresa, para uso exclusivo de la prestación de servicio. En el momento de su entrega, los trabajadores firman un documento en el que consta expresamente la prohibición de su cesión a terceros o u utilización para fines particulares (docs. 52 a 73 de la parte demandada).
OCTAVO.-Durante el año 2015 se convocó una huelga del sector de las empresas que prestan servicios para Telefónica España, S.A.U., de ámbito estatal, que afectaba a la empresa demandada, y a los trabajadores de la misma, suscribiéndose un pacto de desconvocatoria de huelga en fecha 05.05.2015, que se da por reproducido. Ninguno de los acuerdos recogidos en el citado pacto, hacía alusión al abono o utilización de la aplicación del aparcamiento, objeto del presente procedimiento (doc. 79 de la parte demandada).
NOVENO.-En enero de 2019 se convocó huelga en la empresa demandada COTRONIC, alcanzando un acuerdo de fin de huelga, en materia de condiciones de prestación de servicios en la provincia de Barcelona, con vigencia desde 01.01.2019 hasta 31.12.2020. Ninguno de los acuerdos recogidos en el citado pacto, hacía alusión al abono o utilización de la aplicación del aparcamiento, objeto del presente procedimiento (doc. 80 de la parte demandada).
DÉCIMO.-1.- En el año 2015 se instaló a los trabajadores instaladores del centro de trabajo de Montcada i Reixach, la aplicación ApparkB, del Ajuntament de Barcelona, para poder pagar el estacionamiento en superficie, en Barcelona ciudad, a través del móvil. Posteriormente, dicha aplicación pasó a llamarse Smou.
2.- La empresa abonó todos los importes que se le cargaban, sin verificar si los estacionamientos correspondían a la jornada de los trabajadores, o bien estaban fuera de la misma, por el estacionamiento de 7 vehículos de empresa, a través de la aplicación ApparkB o Smou, con las siguientes matriculas, y, por los indicados periodos:
....DRX: entre agosto de 2017 y diciembre de 2019
....WHQ: entre junio de 2017 y octubre de 2019
....YKK: entre junio de 2017 y enero de 2020
....NKN: entre febrero de 2016 y enero de 2020
....RRN: entre enero de 2019 y julio de 2019
....FRR: entre enero de 2019 y noviembre de 2019
....XWG: entre mayo de 2019 y octubre de 2019
(docs. 31 a 40 y 44 de la parte actora)
DECIMOPRIMERO.-La distribución horaria de los trabajadores que prestan servicio como instaladores, ha sido la siguiente desde 2017: 2017: de 08:00 h. a 14:00 h. y de 16:00 h. a 18:00 h. 2018: de 08:00 h. a 14:00 h. y de 16:00 h. a 18:00 h. 2019: de 08:00 h. a 16:00 h de 10:00 h. a 18:00 h (turno de tarde) 2020: de 08:00 h. a 16:00 h
de 10:00 h. a 18:00 h (turno de tarde) 2021: de 08:00 h. a 14:00 h. y de 16:00 h. a 18:00 h. (docs. 7 a 11 de la parte actora)
DECIMOSEGUNDO.-Se solicitó intento de conciliación ante el TLC, en fecha 03.03.2020, llevándose a cabo su intento el 15.06.2020, con el resultado de sin acuerdo (acta obrante en autos).'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell dictada en fecha 5 de marzo de 2021 en procedimiento en materia de conflicto colectivo núm. 226/2020que es desestimatoria de la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE LA MERCANTIL CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR,S.A. (COTRONIC) en el CENTRO DE TRABAJO de la misma en MONTCADA I REIXACH frente a dicha empresa y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) siendo llamado como parte el Ministerio Fiscal, se recurre en suplicación por el Comité de Empresa y pretende, como consta en el solicito del escrito de interposición de recurso, que estimando el mismo se revoque la sentencia y que con expresa estimación de los motivos aducidos se declare nula o subsidiariamente no justificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo notificada el 31 de enero de 2020 consistente en la supresión del derecho reconocido al colectivo de trabajadores de instaladores del centro de trabajo de Montcada i Reixach consistente en el abono de las horas de estacionamiento de los vehículos de empresa en zona azul o zona verde, con independencia de que estén dentro o fuera de su jornada laboral, y por ello se les reponga en el derecho afectado para que la empresa les continue abonando el estacionamiento de tales vehículos en los términos antes expresados y condenando a la parte recurrida al abono de los honorarios de letrado de la parte recurrente. Identifica el recurrente como motivos de recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
El recurso ha sido impugnado por la representación Letrada de la mercantil CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR,S.A. (COTRONIC) que se ha opuesto a cada uno de los motivos de recurso.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193LRJS sostiene la recurrente el motivo de recurso para la revisión fáctica. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo cuando establece: '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.
Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recopilados en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:
'... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.
C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.
Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica como sentencias en las que también se citan los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece esta Sala IV /TS las SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) y 25 de enero de 2021 ( rco.125/2020), señalando de nuevo esa referencia a sentencias anteriores '... STS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )...' para su identificación sistematizada.
TERCERO.-Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto pretende el recurrente la modificación de un hecho probado que identifica y la adición de otro nuevo que abordamos separadamente, indicando previamente que el impugnante se opone a cada una de las modificaciones pretendidas. En cada uno de los casos destacamos en letra cursiva, o por remisión en su caso, el contenido de la alternativa propuesta por el recurrente.
3.1.-Modificación del hecho probado décimo.Pretende primero la modificación del párrafo segundo del mismo para añadir, al inicio, que era ' Desde ese mismo año 2015' que la empresa venia abonando todos los importes que se le cargaban sin verificación si los mismos se correspondía o no con la jornada de los trabajadores instaladores del centro de trabajo de Montcada y Reixach a los que se refiere el primer párrafo de ese mismo hecho probado que deja inalterado. Y segundo suprimir del mismo párrafo segundo la identificación que se realiza referida al 'estacionamiento de 7 vehículos de la empresa, a través dela aplicación AppakB o Smou, con las siguientes matriculas y por los indicados periodos...(siguen las matricular e importes tal y como consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente a lo que nos remitimos)' y en su lugar hacer constar como alternativa a esa redacción, cuya supresión se pretende, 'Y específicamente durante el periodo de febrero de 2019 a enero de 2020, la empresa asumió el gasto del servicio de estacionamiento SMOU en la ciudad de Barcelona, de los siguientes instaladores:...(Siguen cuadros correspondientes a los meses de febrero 2019 a enero 2020 -aunque en este ultimo caso entendemos que por un error de trascripción consta enero 2019- y en cada uno de ellos se relaciona el nombre de un trabajador instalador con una matricula de vehículo y con la afirmación o negación en cada caso de si han prestado servicio en Barcelona con abono de SMOU dentro de su horario laboral o con abono de SMOU fuera de su horario laboral, y tras ello un cuadro resumen)'.Tras cada uno de los cuadros incorpora la frase ' De este modo, de los-aquí en cada caso el númerode trabajadores en cada mes que en el resumen constan como que prestan sus servicio en BCN con abono de SMOU- trabajadores que prestaron servicios en Barcelona en el mes de-aquí consta el mes- con cargos por aparcamiento del aplicativo SMOU, -aquí en cada caso el númerode trabajadores en cada mes que en el resumen constan como con abono de SMOU fuera de jornada laboral-trabajadores realizaron abonos de SMOU fuera de jornada laboral, lo que representa un -y aquí introduce la recurrente en cada caso un numero de % de tales trabajadoresproducto de sus propios cálculos-'.Nos remitimos al escrito de formalización del recurso en cuanto a tales cuadros que identifican los extremos antes relacionados y cada uno de los números de trabajadores en relación con el mes y porcentajes que calcula tras los mismos.
Identifica la parte recurrente como base y fundamento de la modificación que pretende: a) el documento que la empresa aportó a los autos en soporte pendrive (obra unido al expediente) y que la recurrente identifica como 'extractos de tikets abonados por la empresa por uso de la aplicación SMOU por parte de los instaladores desglosados mes a mes, en los que se indica la fecha, la hora de inicio y fin del servicio de aparcamiento, la matrícula del vehículo y el precio abonado por la empresa que aporta impreso y unido como documento al escrito de formalización, b) la que identifica como 'institución de la ficta documentatio' prevista en los artículos 90.7 y 94.2 de la LRJS en relación a la afirmación de la existencia de un abono continuado desde 2015 y c) el documento aportado por al empresa como número 51 que identifica como listado de 46 vehículos de empresa relacionados con un trabajador como asignado para '...la mejor identificación del nombre y apellidos de los instaladores que venían usando los vehículos de empresa cuyas matriculas se relacionan en las tablas...'.
Hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso. Por una parte en cuanto a la cuestión de la pretendida incorporación de una modificación en base a la que identifica como 'ficta documentatio', que responde no a un documento obrante en autos, sino a la valoración de la falta de su aportación o aportación defectuosa cuando se requirió, que queda fuera del ámbito del recurso de suplicación y de este motivo de recurso. Ese instituto se proyecta sobre la aplicación de un criterio valorativo que corresponde en su caso, como facultad de valoración de la prueba, el Juzgador de Instancia y que además tal y como se contempla en uno de los artículos que la parte recurrente cita, el artículo 94.2 de la LRJS, es una facultad del mismo, como lo es, y así lo ha reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y nos hemos hecho eco de ello en las resoluciones de esta Sala de forma reiterada, la '... facultad de tener por confesa a la parte que no compareciere, si bien es solo una facultad y no una obligación...'.Pero también porque proyectando al caso concreto los requisitos generales relacionados en el fundamento anterior, los Hechos Probados sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse en aquellos casos en los que la parte recurrente acredita la existencia de error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez 'a quo', error que debe derivarse directamente de los elementos probatorios invocados por el recurrente, en este caso documentos, que deben acreditar por sí mismos, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni deducciones más o menos lógicas, lo contrario de lo afirmado o negado por el Juez 'a quo'. En el caso que nos ocupa no solo es que la modificación pretendida no deriva de forma clara, directa y patente de documentos, obrantes en autos, que identifica la parte, sino que para construir su alternativa a ese hecho probado la parte ha tenido que recurrir a su propia valoración de tales documentos interrelacionándolos para llegar a construir incluso unos porcentajes que de ningún modo puede extraerse de los mismos, cuando además el primero de los documentos citados (el aportado en soporte pendrive por la empresa de fácil localización en un sobre foliado como 180 de autos) no identifica más que matrículas de vehículos en un periodo de cargo de esa aplicación de uso de zonas de parquímetro en Barcelona que va de febrero 2019 a enero 2020 sin relacionarlos con persona alguna, y en el otro documento que identifica aportado como doc. núm. 51 de la propia demandante y que por esa numeración puede localizarse en autos, -folio 757 de autos-, existe sin identificación de dato alguno que permita establecer una correlación temporal es decir el momento en el tiempo , de una relación de nombres de trabajadores que entender relacionados con la matrícula de un vehículo. Ninguno de los dos documentos por separado permite dar base a esa alternativa al hecho probado que pretende el recurrente, y si se trata de correlacionarlos es evidente que ello solo podría ser a partir de conjeturar y revalorar sobre ello pues de forma directa no se desprende de los mismos lo que pretende adicionar la recurrente.
3.2.- Adición de un hecho probado nuevo que sería el décimo tercero.Con la siguiente redacción
'Decimotercero. El 15 de septiembre de 2017 la Inspección de Trabajo emitió un informe conjunto en relación a la naturaleza y calificación del tiempo destinado por el personal de la empresa aquí recurrida a desplazamientos hasta la casa del cliente (Exp. NUM000), prestación del trabajo nocturno (Exp. NUM001), derechos de información, participación y consulta de la representación legal de los trabajadores (Exp. NUM002) y diversas cuestiones en materia de prevención de riesgos laborales (Exp. NUM003 y NUM004), en el que acordaba extender 'cata de infracción a la empresa por no informar con carácter previo a la representación legal de los trabajadores la ejecución de trabajos nocturnos por una empresa subcontratada', a la vez que requería a la empresa para que cumpliera determinadas obligaciones en materia laboral y de prevención de riesgos laborales (Documento nº 18 de esta parte, folios 443 a 448).
Y el 30 de enero de 2019 el Sr. Anselmo (miembros del Comité de empresa y del comité de huelga) presentó denuncia ante la Inspección de trabajo en la que instaba la actuación inspectora por sustitución de trabajadores huelguistas por parte de la empresa durante el transcurso de la huelga indicada el 16 de julio de 2018. Una vez realizada la actuación inspectora, dicho organismo emitió un informe el 17 de septiembre de 2019 en el que constaba la existencia de una 'infracción en materia laboral por suponer un incumplimiento a la normativa reguladora del derecho de huelga que establece que mientras dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados al centro de trabajo de la empresa, al tiempo del ejercicio del derecho de huelga' (Documento aportado por la ITSS, solicitado en el 2º Otrosí punto 2 de la demanda, folios 74 a 80)'
Los únicos documentos que identifica la recurrente como base y fundamento de ese nuevo hecho probado son los que señala en la propia redacción alternativa. Argumenta sobre la trascendencia de dicha incorporación '...resulta de especial interés para esta parte, a fin de que quede reflejado cuál era el panorama reivindicativo que existía previamente a que la empresa remitiera el 31 de enero de 2020...' la comunicación al comité de empresa.
De nuevo hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión modificativa del relato judicial de hechos probados por la vía de este motivo de recurso. Primero porque en cuanto al primer párrafo la actuación inspectora a la que se refiere data del año 2017, en una comparecencia que se produce en fecha 6/2/2017 por los expedientes relacionados, actuación Inspectora a la que ni siquiera hace referencia en la demanda, en su apartado tercero, que relaciona con las que identifica como contexto de reclamaciones y vindicaciones por parte del colectivo de instaladores de la plantilla de instaladores del centro de trabajo de Montcada i Reixach por denuncias interpuesta ante la Inspección de trabajo y Seguridad Social que relaciona con una convocatoria de huelga de 16-7-2018 y se refiere denuncias interpuesta por el Comité de empresa durante 2019, muy posteriores entonces a esa actuación de dos años antes en 2017. Resulta entonces una adición irrelevante para la modificación del fallo de la sentencia y ni siquiera los demandantes debieron considerarlo trascendente pues no se identificó en la demanda. En segundo lugar y en cuanto al segundo párrafo de ese hecho probado que se pretende adicionar, no se desprende de los documentos a los folios que cita de forma clara y directa como se trascribe y pretende introducir en el relato factico. Sí consta la existencia de una denuncia de fecha 30 de enero de 2019 ante la Inspección de trabajo en la instaba a la actuación y que dicho organismo emitió un informe el 17 de septiembre de 2019, pero lo cierto es que se trata de una denuncia relacionada con la huelga que se identifica genéricamente sino con el periodo de huelga que va de septiembre 2018 a enero de 2019 y la actuación inspectora dirige su censura, de nuevo, a la empresa principal Telefónica señalando la vulneración que por la misma se realizó del derecho de huelga por su decisión, la de Telefónica, de sustituir la actividad de la empresa contratista, COTRONIC (la hoy demandada), afectada por la convocatoria huelga desviando sus asignaciones y porcentajes de adjudicación de órdenes de servicio al resto de contratista de Barcelona en las zonas asignadas a Cotronic. Así consta en los folios 79 y 80 de autos y por tanto no se desprende de los mismos lo que pretende hacer constar la recurrente sin identificar ni las circunstancias de esa actuación ni la empresa censurada por la Inspección de trabajo en cuanto a la infracción que en materia laboral relata.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
CUARTO.-Finalmente al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS, articula la recurrente su motivo de recurso sobre la censura jurídica para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El artículo 196.2 del mismo texto legal se refiere al escrito de interposición del recurso y determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.
De nuevo la parte impugnante del recurso se opone a cada una de las infracciones de las normas sustantivas que el recurrente identifica.
Cita la parte recurrente como expresamente infringidos en un primer apartado el artículo 3.1c)del estatuto de los Trabajadores y después, en un segundo apartado el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadoresy Jurisprudencia dictada en materia de Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de condiciones más beneficiosas.
En concreto los citados artículos establecen
Artículo 3. Fuentes de la relación laboral.1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan.../...c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
Artículo 41. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo(destacamos en negrita el apartado de este articulo al que específicamente se remite la recurrente)
1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.
3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:
En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.
En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.
2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.
5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.
6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.
7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40.
Sostiene la parte recurrente, en un análisis sucesivo, la existencia primero de una condición más beneficiosa, frente a la negativa en la sentencia de ello, y de forma directa relaciona su afirmación que señala '...resulta de la modificación y adición de Hechos Probados postulada...(y)...la práctica de la empresa consiste en asumir el pago del coste de estacionamiento SMOU a los instaladores del centro de trabajo...que trabajan en Barcelona fuera de su jornada de trabajo...'. Sostiene que esa práctica '...tuvo su origen en un acuerdo tácito puesto que nunca se llegó a negociar ni a pactar de manera expresa que la empresa asumiría tal gasto...sino que resultó una práctica reiterada en el tiempo...' y que ello se viene produciendo desde 2015 y hasta enero de 2020 inclusive y para un elevado número de trabajadores que señala oscila entre el 62,50% y un 85,10%, según los meses, y que no podía desconocer la empresa que venía abonando tal gasto en esas circunstancias, es decir no solo dentro de su jornada de trabajo, sino también fuera de la misma. Y añade también con la misma base y relación a la modificación fáctica postulada que la decisión de la empresa comunicada al comité se toma '...poco después de que por parte de la Inspección de Trabajo se levantaran actas de infracción y requerimiento a la empresa por el incumplimiento de la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales en varios procedimientos iniciados por la representación del comité de empresa y de huelga...'. Entiende entonces que se trata de una concesión unilateral y voluntaria del empleador que por su habitualidad, persistencia en el tiempo y regularidad se incorporó al nexo contractual. Precisamente a partir del reconocimiento de la existencia de una condición más beneficiosa que postula es cuando, como consecuencia de ello, mantiene que no puede la misma ser suprimida de forma unilateral por la empresa prescindiendo de los trámites previstos para ello en el artículo 41.4 del ET para la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo y que además es una decisión reactiva a la acción del comité de empresa y de huelga. Enlaza así pues la recurrente uno y otro motivo de recurso por esta vía de la censura jurídica, de lo que se desprende que sólo el éxito del primero hará necesario entonces afrontar la resolución del segundo como consecuencia derivada de ello, puesto que de no existir tal condición más beneficiosa de carácter colectivo no sería necesario que se hubiera tenido que llevar a cabo el procedimiento establecido en el art. 41 para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
QUINTO.-En cuanto a la doctrina y jurisprudencia acerca de la condición más beneficiosa y reiterando la doctrina asentada y abordando el tema de la existencia de condiciones más beneficiosas se hace referencia primero a la doctrina de la Sala Social en Pleno del Tribunal Supremo para citar la STS Sala cuarta de fecha 13/07/2017 rcud. 2976/2015 (cita la sentencia recurrida otras anteriores de 19/07/2016 ST núm. 682/2016 rco 251/2015 y de 01/02/2017 ST núm. 95/2017 rco 119/2016) cuando, refiriéndose a ello, establece:
'SEGUNDO.-1.- Requisitos -generales- de la CMB.-Aunque sea de reiteración constante por parte de Sala, de todas formas no parece estar de más un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y efectos de una CMB. Muy particularmente: a).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior -legal o colectivamente pactada- que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS 04/03/13 -rco 4/12-, asunto 'Progresa, SA '; 16/09/15 -rco 330/14-, para asunto 'Alten, Soluciones '; 21/04/16 -rcud 2626/14-, asunto 'Mecalux, SA '; 12/07/16 -rco 109/15 -, para 'Citibank España, SA'; 19/07/16 -rco 251/15-, asunto 'FGV ')....'
La Sala se ha hecho eco también de esa doctrina recientemente en su sentencia de fecha 3 de noviembre de 2021, Recurso de Suplicación 4084/2021 cuando recordábamos, con cita de reciente jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y precisamente en un asunto relacionado con la misma empresa pero con un perfil distinto y distintas circunstancias que ha generado una respuesta de la Sala distinta también como se verá, que:
'Como se declara en la STS de 7 de enero de 2.020, rcud. 2162/2017 , anteriormente citada, la doctrina de la Sala 'en relación con el concepto y delimitación de las condiciones más beneficiosa ha partido pacíficamente de la consideración de que detectar su concurrencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al paquete obligacional del contrato de trabajo ( STS/4ª de 22 septiembre 2011 -rec. 204/2010 -, 5 y 26 junio 2012 - rec. 214/2011 y 238/2011 -, 4 marzo 2013 -rec. 4/2012 -, 15 junio 2015 -rec. 164/2014 - y 21 abril 2016 -rcud. 2626/2014 -).
Así, las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo (STS 12 de julio de 2011 -Rec. 4568/2010 - ( y SSTS. de 21/11/2006 (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ) entre otras)señalan que: 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.'
En los mismos términos, la STS de 12 de mayo de 2008 (rec. 111/2007 ) sostiene además que: 'la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, puede introducir condiciones más favorables que las establecidas 'en las disposiciones legales y convenios colectivos'. De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia de 4 de abril de 2007 señala , con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2000 y 21 de noviembre de 2006 , que 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'...'.
SEXTO.-Es decir que a los efectos de reconocer la existencia de una condición más beneficiosa (CMB como se citaba en la sentencia de la sala IV del TS y seguiremos utilizando esas iniciales) destaca la jurisprudencia como dato decisivo, y por encima de la persistencia en el tiempo o repetición, la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario considerando para ello la'necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador'. Entonces para considerar la existencia de una CMB conforme a esa doctrina del Tribunal Supremo ha de advertirse '...'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo...' y no basta por tanto la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o convenio.
En el presente caso sin variación del relato de hechos probados por la suerte que ha corrido el motivo a ello dedicado, es el relato factico de la sentencia aquel en el que habrá de reconocerse la expresión de la existencia de esa voluntad empresarial. Y son hechos relevantes que constan acreditados en tal relato judicial, estableciéndose ya que en su caso son trabajadores afectados por el conflicto el colectivo los que prestan sus servicios como instaladores, en número de 70, en el centro de trabajo de Montcada i Reixach, que:
-los trabajadores para prestar sus servicios se desplazan a los domicilios de los clientes de la empresa telefónica de España, SAU a los que atienden, con el coche de la empresa que tienen asignado y que reciben para uso exclusivo de la prestación del servicio (H.P.2º en relación con el 7º).
-durante el año 2015 se convocó una huelga de ámbito estatal del sector de las empresas que prestan servicios para Telefónica de España, SAU que afectó a la empresa demandada. La empresa y los trabajadores suscribieron un pacto de desconvocatoria de huelga en 5 de mayo de 2015 y ninguno de los acuerdos suscritos en el mismo aludía al abono o la utilización de la plataforma ahora denominada SMOU de estacionamiento en zonas verde o azul reguladas de aparcamiento en Barcelona no solo dentro de su jornada de trabajo, sino también fuera de la misma en días de prestación de servicio (H.P.8º)
-durante el año 2019 en enero se convocó una huelga en la empresa demandada. La empresa y los trabajadores suscribieron un pacto de fin de huelga en materia de prestación del servicio en la provincia de Barcelona con vigencia de 1-1-19 a 31-12-2020 y ninguno de los acuerdos suscritos en el mismo aludía al abono o la utilización de la plataforma ahora denominada SMOU de estacionamiento en zonas verde o azul reguladas de aparcamiento en Barcelona no solo dentro de su jornada de trabajo, sino también fuera de la misma en días de prestación de servicio (H.P.9º)
-en el año 2015 se instaló a los trabajadores instaladores del centro de trabajo de Montcada i Reixach la aplicación ApparkB, del Ajuntament de Barcelona para poder pagar el estacionamiento en superficie, en Barcelona ciudad, a través del móvil. Posteriormente dicha aplicación pasó a llamarse SMOU . La empresa venia abonado los importes que se le cargaban sin verificar si los estacionamientos correspondían con la jornada de trabajo o bien estaban fuera de la misma, por el estacionamiento de 7 vehículos de la empresa identificados en el hecho porbado 10 y que damos por reproducidos y en los periodos que se identifican, siendo el de mayor duración el del vehículo matricula ....NKN entre febrero de 2016 y enero de 2020. En el resto de vehículos relacionados se abonó el gasto desde 2017 o desde 2019 hasta los meses de julio, octubre, noviembre o diciembre de 2019 salvo en el vehículo matrícula ....YKK respecto del que también se abonó el gasto hasta enero de 2020 (H.P. 10)
-Mediante escrito de fecha 31-01-2020 la empresa demandada comunicó a la representación legal de los trabajadores que había detectado el cargo de costes indebidos por parte de los trabajadores por el uso de la plataforma SMOU recordando que su uso estaba vinculado exclusivamente a la prestación de servicios no pudiendo usarse fuera de horario de trabajo ni zona de trabajo asignada. También se indicaba que una copia de la comunicación tendría publicidad en el tablón de anuncios. Entre los días 20 y 27 de febrero y 2 de marzo dirigió comunicaciones individuales a los trabajadores en el mismo sentido. La empresa en el mes de febrero a sancionado a 13 trabajadores con suspensión de empleo y sueldo por 10 días por uso de la Plataforma fuera de horario de trabajo de forma no autorizada (H.P. 3, 4 y 5).
En la sentencia recurrida, el Juzgador, en el fundamento de derecho tercero, plantea la cuestión a partir de la constatación de que tras la instalación de esa plataforma de pago en el año 2015, '...contrariamente a lo postulado por la parte actora, después de la huelga sectorial...año 2015, no se reconoció el abono del estacionamiento del vehículo fuera de la jornada, a modo de condición más beneficiosa, ni unilateralmente ni como acuerdo de fin de huelga...',y aunque reconoce que queda acreditado que la empresa abono, sin verificarlo, los gastos generados por determinados vehículos de la empresa que usaban los instaladores, en concreto los 7 que se relacionan por su matrícula en el hecho probado 10, descarta que se tratara de '...una practica extensiva a la totalidad del colectivo de trabajadores instaladores, en tanto que el numero de estos asciende a 70...'y niega la existencia probada de una voluntad empresarial, ni tacita ni expresa, en tal sentido y relaciona tales abonos probados con una situación de '...acto de descontrol o pasividad en la verificación de los cargos...',y por ello sin la existencia o realidad de tal condición mas beneficiosa tampoco entiende producida la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva y desestima la demanda.
Coincide la Sala con el criterio del Juzgador 'a quo', en las circunstancias que se han establecido y constan declaradas probadas, que no se atiende a los requisitos de la CMB que destaca la jurisprudencia. Ya no es solo que no se trate o se constate una reiteración temporal del hecho, y no únicamente porque no se pueda remontar al año 2015 como sostiene la parte actora, sino porque ni siquiera consta que en los casos en los que se ha producido, relacionado con el uso de 7 vehículos, se pueda vincular ello con un acto de voluntad constitutivo de una ventaja o un beneficio que pudiera incorporarse al nexo contractual. A la falta de constancia de ello se une el hecho de que, fuera de esos 7 casos y en los términos que se relatan en el hecho probado 10 (que en un caso no excede de 6 meses y en otro de 7, aunque en otros si sea más extenso) ni siquiera consta acreditada como práctica generalizada y extensiva al grupo de los 70 trabajadores identificados como instaladores del centro de trabajo de Montcada y Reixac. Pero tampoco se acredita un origen para la misma de carácter unilateral cuando ni siquiera la propia demandada lo ha relacionado con un acuerdo, sino simplemente con una práctica reiterada en el tiempo, circunstancia esta última, como decíamos, que no ha quedado acreditada y además por si sola sería insuficiente.
Es esas circunstancias descartada la existencia de la condición más beneficiosa que la parte actora sostenía como base y fundamento del éxito de su planteamiento, ya carece de sentido afrontar, como consecuencia derivada de ello, que se hayan incumplido las formalidades previstas en la norma, artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que no sería entonces necesario que se hubiera tenido que llevar a cabo el procedimiento establecido en el mismo para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, en concreto relacionadas con la existencia de una condición más beneficiosa que no consta acreditada. Por todo ello no consideramos que la sentencia dictada haya infringido las normas sustantivas identificadas por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimamos este motivo de recurso y a la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas no procede su imposición en relación con lo que establece el artículo 235.1 y 2 de la LRJS sobre las circunstancias de su imposición o no por tratarse de un proceso sobre conflicto colectivo en que no rige la regla general del vencimiento del apartado 1, pues establece el apartado segundo de dicho artículo ' 2. La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe.'
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuestos por COMITÉ DE EMPRESA de la mercantil CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR,S.A. (COTRONIC)en el CENTRO DE TRABAJO de la misma en MONTCADA I REIXACH frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell dictada en fecha 5 de marzo de 2021 en procedimiento en materia de conflicto colectivo núm. 226/2020CONFIRMAMOS dicha resolución. Deberá cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
