Sentencia Social Nº 6429/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3601/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0018341

mm

Recurso de Suplicación: 3601/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 29 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6429/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 7 de enero de 2015 dictada en el procedimiento nº 984/2010 y siendo recurrido Uralita, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la excepción de prescrición propuesta por Uralita SA.

Estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Carlos Miguel contra Uralita SA, debo condenar y condeno a Uralita SA a que abone a Don Carlos Miguel la cantidad de 25.641,03€ en concepto de daños y perjuicios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don Carlos Miguel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha prestado servicios retribuidos po cuenta de la empresa Rocalla SA luego sucedida por Uralita SA con la categoría profesional de operario desdel el día 17 de mayo de 1962 y hasta el día 29 de octure de 1984.

2.- Por sentencia 252/2010 de 28 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social 16 de los de Barcelona en autos 632/2009, seguidos a instancia de hoy actor en materia de incapacidad permanente, se declaró probado:

' 1º.- D. Carlos Miguel , nacido el NUM001 .30 y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta en el Régimen General, con profesión habitual de operario de Rocalla.

2º.- El actor prestó servicios en la empresa Rocalla, S.A. hasta el día 29.10.84 en cuyo momento la empresa tenía concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con Mutua Layetana, hoy Mutua Intercomarcal, sin que consten descubiertos en el pago de cuotas.

3º.- La UVAMI en fecha 22.12.2008 emitió dictamen de las siguientes lesiones: 'Asbestosis con moderada alteración ventilatoria'.

En su base el INSS dictó resolución en fecha 6.4.2009 por la que resolvió que no procedía declarar al actor en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, por no reunir el requisito para ello.

4º.- El actor formuló la preceptiva reclamación previa, siendo desestimada por resolución de 3.6.2009.

5º.- El actor está afecto de las siguientes lesiones: 'Asbestosis pleuropulmonar con moderada alteración ventilatoria. FVC: 58%; FEV1: 51%'.

6º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 25.187,25.- € anuales y la de la parcial a 2.098,93.- €, existiendo conformidad de las partes.

7º.- El actor prestó sus servicios en la empresa Rocalla, S.A. en la línea de moldeado desde el 26.12.66 hasta el 29.10.84, pasando a continuación a percibir la prestación por desempleo y luego el subsidio de desempleo.

8º.- En la empresa Rocalla, S.A., en el periodo 1940-1990 se realizó la fabricación de diferentes piezas de fibrocemento (mezcla de cemento y de fibras de amianto) en las líneas de Tubos, de Placas y de Moldeados. Estas líneas de operación incluían operaciones con amianto en seco y diferentes operaciones de mecanización (tornear, refrenar, tallar, etc.) así como tareas de carga y descarga de sacos con amianto, lo que implicó la posibilidad de inhalación de fibras de amianto, en algunos casos en cantidades considerables, de los trabajadores que hacían estas operaciones. Trabajadores que no han trabajado directamente con materiales con amianto pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa y provenientes de los trabajos de otros compañeros, exposición pasiva que puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto. Se dan por íntegramente reproducidos los informes del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona.'

2.- El fallo de la anterior resolución tuvo el siguiente contenido:

'Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA INTERCOMARCAL y URALITA, S.A., debo declarar y declaro al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 75% de su base reguladora de 25.187,25.- € anuales, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, con fecha de efectos de 22.12.2008, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la prestación.'

3.- La anterior sentencia fue confirmada por sentencia 1965/2012, de 12 de marzo de la Sala de lo Social TSJ Catalunya en recurso 139/2011 .

4.- El recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto contra la anterior sentencia fue inadmitido.

5.- Por sentencia 574/2012, de 13 de diciembre, del Juzgado de lo Social 12 de los de Barcelona , seguidos a instancia de Uralita se desestimó la demanda contra la resolución del INSS que acordó la imposición del recargo de prestaciones con ocasión de la enfermedad profesional padecida por el hoy actor. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia 8178/2013, de 13 de diciembre, de la Sala de lo Social TSJ Cataluña en recurso 2489/2013 . Por auto de cinco de marzo de 2014 se tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina.

6.- La parte actora reclama en concepto de daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional una indemnización en cuantía de 173.481€ atribuyendo 95.862,67€ a daños por secuelas físicas y 77.619,00€ daño por secuelas definitivas.

7.- La parte demandante formuló solicitud de celebración de acto de conciliación el día 15 de junio, delebrándose dicho acto en fecha 2 de julio, ambos de 2010 con el resultado de avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la excepción de prescripción opuesta por Uralita, S. A., y estimando parcialmente la reclamación en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, condenó a aquélla a abonar al actor el importe de veinticinco mil seiscientos cuarenta y un euros con tres céntimos (25.641,03 euros). El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso el importe de la indemnización de daños y perjuicios sufridos por el actor, a consecuencia de la enfermedad profesional que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, efectuado por sentencia 252/2010, de 28 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona (autos 632/2009), si bien con efectos de 22 de diciembre de 2008. En concreto, resultan cuestionados los siguientes extremos: a) baremo aplicable, b) factor de corrección por incapacidad de la tabla IV, y c) determinación del daño por secuelas definitivas de la tabla III.

Como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación a la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, así como de esta Sala, en referencia al cómputo o detracción de las prestaciones reconocidas de la Seguridad Social en la determinación del quantum indemnizatorio por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, y, concretamente, de las últimas sentencias de Sala General del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 , 30 de enero de 2008 , y 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ).

Valga como punto de partida, en orden a clarificar el objeto del recurso, que la sentencia de instancia, aceptando la propuesta efectuada por la parte demandada en trámite de contestación a la demanda (no reproducida en ninguno de los apartados de aquella resolución), se limita a consignar que la parte actora no ha acreditado los perjuicios ocasionados con anterioridad al diagnóstico de moderada alteración ventilatoria, ni aportado criterio alguno justificativo de la petición máxima de sesenta puntos. Del visionado de la grabación del acto de la vista (a que obliga la ausencia de reproducción en la sentencia de aquel extremo) se colige que la referida cuantificación, expuesta en trámite de contestación a la demanda, y asumida por el magistrado a quo, se basó en otorgar treinta puntos de la tabla VI del capítulo II del Anexo al RD legislativo 8/2004, a la lesión padecida por el actor, y calcular el valor de cada uno de los puntos de conformidad con el baremo del año 2009 (854,71 euros), lo que arroja un quantum indemnizatorio de veinticinco mil seiscientos cuarenta y un euros con tres céntimos (25.641,03 euros).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y resultando pacífico el relato fáctico de la sentencia de instancia que, por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, damos por reproducido, la primera de las cuestiones controvertidas se circunscribe al baremo aplicable para el cálculo del importe indemnizatorio reclamado.

Al respecto, alega la parte recurrente que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, procede la aplicabilidad del publicado por resolución de 5 de marzo de 2014, vigente en la fecha de la sentencia.

Opone la entidad demandada, al impugnar el recurso, que no resulta de aplicación en la presente litis el baremo de la Ley de seguros, por cuanto el objeto de la litis se circunscribe a la reparación de unos daños derivados de una actividad laboral, sometidos al régimen de la responsabilidad contractual, como consecuencia de la utilización descuidada de un material cuyo potencial tóxico se desconocía, por lo que la indemnización debe ser valorada de manera prudente, atendiendo al daño concreto, debiendo importar veinticinco mil euros (25.000 euros).

Pese a lo aducido en el escrito de contestación, la cuestión atinente a la aplicabilidad del baremo no resultó objeto de la litis en la instancia, por cuanto la parte demandada, tal como ha sido expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, se avino a la misma, si bien otorgando una puntuación, y valor de punto, de las lesiones, divergentes de las postuladas en la demanda. A ello ha de añadirse que el reconocimiento efectuado por la sentencia de instancia coincide con el cálculo efectuado por la parte demandada, que, sin embargo, pretende en esta sede que su importe resulte inferior al postulado entonces, lo que excede del objeto del escrito de impugnación, al no haber formulado recurso contra la resolución de instancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.013 -recurso 1195/2013 -, entre otras).

A los meros efectos dialécticos, en relación a la aplicabilidad, de forma orientativa, del Baremo contenido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en orden a determinar el quantum indemnizatorio, la doctrina jurisprudencial ha reiterado que resulta posible aquélla, de forma analógica, exponiendo en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.014 (recurso 909/2013 ):

'La decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada de esta Sala que, entre otras en sentencia de 30 de enero de 2008, recurso 414/2007 ha señalado: 'Ante la dificultad que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización , con carácter general se ha mantenido que los órganos judiciales pueden acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la DA Octava de la Ley 30/1995 [9/Noviembre ] ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 17/02/99 -rcud 2085/98 -; 02/10/00 -rcud 2393/99 -; y 07/02/03 -rcud 1663/02 -)'.

Distinta es la cuestión atinente al régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas, en relación a la cual la doctrina jurisprudencial es constante al determinar, en sentencias tales como la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ), que:

'b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntosatribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del puntohan de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios'.

Habiendo aplicado la sentencia de instancia el valor punto otorgado de conformidad con la fecha de consolidación de las secuelas, ha lugar a estimar la infracción jurídica denunciada, debiendo tomarse como base de cálculo el importe del punto actualizado a la fecha de la sentencia, al tratarse de una deuda de valor, y, por tanto, al baremo vigente a la fecha de dictarse la sentencia, 7 de enero de 2015 , esto es, la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 15 de marzo de 2014).

Se estima, por ello, el primero de los motivos del recurso en relación a este particular, lo que tendrá su reflejo al determinar el concreto cálculo indemnizatorio.

TERCERO.- Cuestiona, asimismo, la parte actora recurrente la aplicabilidad del factor de corrección de la incapacidad de la tabla IV del Baremo, en concepto de incapacidad permanente total, por importe de noventa y cinco mil ochocientos sesenta y dos euros con cincuenta y siete céntimos (95.862,57 euros), así como la puntuación otorgada en concepto de secuelas funcionales (tabla III).

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que no resulta aplicable el referido factor de corrección al supuesto de enfermedad profesional, cual es el que nos ocupa, al encontrarse previsto únicamente para los de accidente de trabajo.

Como necesario punto de partida, habiendo desistido la parte actora recurrente, en trámite de aclaración de la sentencia al comenzar el acto de la vista (respecto al que, asimismo, fue acompañada instructa, obrante al folio 72 de las actuaciones), del factor de corrección del diez por ciento por perjuicios económicos, se constriñen las cuestiones controvertidas a la puntuación otorgada a las lesiones padecidas por el actor (tabla III), así como al denominado en el recurso 'factor de corrección por indemnización por incapacidad permanente y total' (tabla IV).

Conviene, asimismo, precisar que la sentencia de instancia, tras reproducir los criterios jurisprudenciales que estima aplicables al objeto de la litis, al dirimir sobre el quantum indemnizatorio, se limita a concluir sobre la conformidad a Derecho de la propuesta efectuada por la parte demandada, ' atendida la fecha del hecho causante, edad del actor, y ausencia de acreditación de perjuicios ocasionados con anterioridad al diagnóstico de moderada alteración ventilatoria, toda vez que la actora no aporta criterio alguno justificativo de la petición máxima de 60 puntos'.

Todo ello reconduce la cuestión controvertida al cálculo de la indemnización por daños y perjuicios que corresponde a la parte actora. Para ello, conviene recordar, tal como efectuamos en la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2014 (recurso 5458/2014 ) que:

'(...) la doctrina unificada de la Sala IV del TS, contenida en Sentencia de 17 de julio de 2007 , en la que se indica que 'la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesionales propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el RD Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso. Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas). Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo , ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo , puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad' (...)'.

Sentado lo anterior, procede dirimir sobre las dos cuestiones controvertidas:

I.- Comenzando por la puntuación otorgada a las lesiones permanentes padecidas por el actor (asbestosis, con moderada alteración ventilatoria), determinantes del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, se postula en el recurso que la puntuación otorgada sea de sesenta (60) puntos.

Para su determinación, hemos de partir de las lesiones reconocidas en las sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona (autos 632/2009), en fecha 28 de abril de 2010, al declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, esto es, la de asbestosis pleuropulmonar con moderada alteración ventilatoria (FVC 58%, FEV1 51%), a la que la tabla VI, capítulo II, otorga una puntuación de

Ello no obstante, dado que el valor punto del baremo vigente en el momento de dictarse sentencia, para la franja en que se encuentra comprendida la puntuación otorgada, es de 937,85 euros, el resultado de multiplicar esta cifra por el número de puntos (30), arroja un importe total indemnizatorio en concepto de indemnización básica por lesiones permanentes (tabla III), de veintiocho mil ciento treinta y cinco euros con cincuenta céntimos (28.135,50 euros).

II.- Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones controvertidas, atinente al factor de corrección de la tabla IV de 'lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', postula la parte actora recurrente su reconocimiento, en la cuantía que el Tribunal determine, entre el máximo y el mínimo (95.862,67 euros, importe -este último- solicitado en la instancia).

En aras a dimir sobre el objeto del recurso, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial en la materia, rectificada a partir de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ), en que, en relación a la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, se expuso:

'SEXTO.- La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios.-

Limitándonos al supuesto de accidente de trabajo con resultado discapacitante -objeto de la presente litis-, con carácter previo es conveniente destacar que si bien el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].

En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala].

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-

a).- Aplicación del Baremo.- Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntosatribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del puntohan de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesanteha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].-

a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesanteque comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesanteen cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

(...)

Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [ lucro cesantey resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]».

En aplicación de esta doctrina, estimamos que la determinación cuantitativa del importe indemnizatorio efectuada por la resolución a quo ha de ser corregida en este extremo, al no resultar íntegramente reparadora del daño causado, y haberse inaplicado (con referencia genérica a los motivos que conducen a ello) el factor corrector de la tabla IV, relativo a daño moral.

De este modo, resultando la aplicabilidad del referido factor corrector, de 'lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', a quienes hayan sido declarados en esta situación, con independencia de la edad del actor, al tener como finalidad compensar el daño moral que, inevitablemente, comporta el déficit para la actividad habitual, ha lugar a reconocer su importe, en el grado mínimo de diecinueve mil ciento setenta y dos euros con cincuenta y cinco céntimos (19.172,55 euros), al no desprenderse del relato fáctico circunstancias que impongan una cuantificación superior.

A lo expuesto no obstan las resoluciones invocadas por la sentencia de instancia, al datar de fecha anterior a la Jurisprudencia -que rectificó su anterior criterio- anteriormente citada.

En suma, a la parte actora corresponderán los siguientes importes indemnizatorios:

a) Indemnización básica por lesiones permanentes (tabla III): Veintiocho mil ciento treinta y cinco euros con cincuenta céntimos (28.135,50 euros);

b) Factor de corrección por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación habitual: Diecinueve mil ciento setenta y dos euros con cincuenta y cinco céntimos (19.172,55 euros).

La suma de ambos importes arroja un quantum indemnizatorio de cuarenta y siete mil trescientos ocho euros con cinco céntimos (47.308,05 euros); por lo que estimamos parcialmente el motivo de infracción jurídica formulado, y consecuentemente, asimismo parcialmente, el recurso interpuesto.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona en fecha 7 de enero de 2.015 , en autos seguidos con el número 984/2010, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Uralita, S. A., revocando parcialmente la resolución recurrida, en el particular relativo al importe de la indemnización en concepto de daños y perjuicios, que pasará a ser de cuarenta y siete mil trescientos ocho euros con cinco céntimos (47.308,05 euros). Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.