Sentencia Social Nº 643/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3507/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00643/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103235, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003507 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Donato (RESTAURANTE EL PISON), DIRECCION000 C.B.

Recurrido/s: Flor

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000416 /2007

SENTENCIA Nº: 643/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a dieciocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003507/2007, formalizado por el Letrado BEATRIZ ÁLVAREZ SOLAR, en nombre y

representación de Donato (RESTAURANTE EL PISON),y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, contra la

sentencia de fecha veintiocho de agosto de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos

número DEMANDA 0000416/2007, seguidos a instancia de Flor frente a Donato (RESTAURANTE EL PISON), y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, parte demandada representada por el letrado

BEATRIZ ÁLVAREZ SOLAR, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de agosto de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La actora, Dª Flor, prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Donato (RESTAURANTE EL PISÓN) ubicado en C/ La Lloral 2 San Claudio, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial celebrado el día 18 de mayo de 2000, convertido posteriormente en contrato de trabajo de duración indefinida a jornada completa con la categoría profesional de Ayudante de Cocina, iniciándose la relación laboral del día 18 de mayo de 2000, percibiendo un salario en computo anual bruto de 36,29€/día. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

2º La actora recibe carta fechada de 14 de mayo de 2007 con el siguiente sentido literal:

Muy Sra. Mía:

Lamento tener que comunicarle que, con fecha de 31 del presente mes de Mayo, damos por extinguido el contrato de trabajo con usted suscrito.

El motivo de la presente decisión es el cierre de la empresa motivado por la Jubilación del Empresario.

Por dicha causa se le practicará la indemnización descrita en el Art. 49 del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia deberá abandonar su puesto de trabajo, cesando en sus actividades laborales.

3º En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de junio de 2007 se reconoce a D. Donato con efectos económicos de 1 de junio de 2007 la prestación de Jubilación.

4º Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha veintisiete de septiembre de dos mil seis se dictó sentencia declarando la improcedencia del despido efectuado por Donato a su trabajadora Dª Flor, en la demanda que fue estimada se constata en el hecho primero que el entonces centro de trabajo es en la C/ Proaza nº 6 (Las Campas).

5º En el Poder Apud Acta efectuado ante el Letrado Conciliador de la Unidad de Mediación Arbitraje y conciliación compareció Dª Ana esposa de Donato, como Gerente de DIRECCION000 Comunidad de Bienes constituida por Juan Pedro, Filomena, Cecilia, Inocencio y como Gerente de Donato (RESTAURANTE EL PISÓN).

6º En el RESTAURANTE EL PISÓN ubicado en San Claudio-La Lloral 2, consta un letrero que dice Cerrado por Reforma. Les atenderemos en el Pisón de las Campas de lunes a domingo tarde.

7º EL BAR RESTAURANTE EL PISÓN se anuncia con dos centros uno ubicado el C/ La Lloral 2 San Claudio y otro ubicado el C/ Proaza Las Campas del Naranco, ambos dedicados a la misma actividad.

8º DIRECCION000 Comunidad de Bienes está constituida por Juan Pedro, Filomena, Cecilia, Inocencio, todos ellos hijos de Donato, apareciendo su esposa Dª Ana como Gerente.

9º Donato es titular de la Carnicería ubicada en Avda Pando 41 Asturias.

10º La actora trabajó indistintamente en el centro de trabajo La Lloral 2 San Claudio y en C/ Proaza Las Campas del Naranco, en la misma categoría.

11º La actora recibió de Donato (RESTAURANTE EL PISÓN) en concepto de indemnización la cantidad de 1.089,00€.

12º La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha de 14 de junio de 2007, celebrándose el acto el día 27 de junio de 2007, con el resultado de intentado y sin efecto. Con fecha de 9 de julio de 2.007 se formula la presente demanda.

13º El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 28 de agosto de dos mil siete , estimó la demanda de la actora frente a Don Donato ( Restaurante el Pisón) con domicilio en la LLoral , San Claudio Oviedo y la Comunidad de Bienes con domicilio en las Campas c/ DIRECCION001 nº NUM000 y declaró improcedente el despido comunicado por carta de 14 de mayo de dos mil siete que tiene como causa la jubilación del empresario.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo del art. 191 a) b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral que es impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , propugna la nulidad de actuaciones por infracción de norma del procedimiento que causa indefensión a la parte, concretamente alega la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal, falta de listisconsorcio pasivo, por no haber sido llamados a juicio todos los miembros de la comunidad de bienes demandada "DIRECCION000 C.B."

El motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación:

El art. 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que podrán comparecer en juicio varias personas como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejercitan provengan de un mismo título o causa de pedir, y que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio de la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa.

El precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace depender la necesidad de litisconsorcio pasivo de la efectividad de la tutela jurisdiccional solicitada, partiendo como presupuesto de la existencia de una única relación jurídica con pluralidad de titulares, que exige que el proceso se tramite con pluralidad de partes necesarias, de forma que el pronunciamiento que recaiga sea eficaz al producir efectos frente a todos.

De ahí que dicha norma procesal no relacione los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario, pues su existencia está en función de la naturaleza de la relación jurídico material.

Por otro lado, y como se ha establecido en la instancia, existe una previsión normativa expresa en la Ley de Procedimiento Laboral, art. 16.5 cuando dice que por las Comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de los mismos, erigiéndose esta norma con carácter especial para evitar que la relación jurídico procesal no quede defectuosamente constituida en estos casos.

Partiendo de estas premisas normativas, no lleva razón el recurrente al interponer la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, porque la relación jurídico material que se enjuicia en el presente procedimiento es de extinción de relación laboral por jubilación del empleador y el título del que proviene en un contrato de trabajo, que por lo que luego se dirá, vinculaba a la demandante Doña Flor, con el demandado Don Donato, en el centro de Trabajo Restaurante Pisón sito en la LLoral ,2 de San Claudio Oviedo.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la revisión del hecho probado cuatro para que sea redactado de la forma siguiente:

"Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo , de fecha 27 de septiembre de dos mil seis , se dictó sentencia declarando la improcedencia del despido efectuado por Don Donato , a su trabajadora D. Flor, en la demanda que fue estimada y cuyo centro de trabajo, está sito en San Claudio La LLoral nº 2 "restaurante el Pison", único lugar donde ha prestado sus servicios".

Se apoya tal pretensión en el documento que obra al folio 143 a 148 de los autos, consistente en copia de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 27 de septiembre de dos mil seis .

En dicha sentencia, se dice en el hecho probado primero que Doña Flor presta servicios para Don Donato (Bar Pisón) en virtud de contrato de trabajo celebrado el 18 de mayo de 2.000. La Sentencia a la que el citado hecho probado se refiere, resolvió la demanda de despido interpuesta por la trabajadora, Doña Flor, contra dicho empleador, identificado en la demanda como "BAR Pison sito en San Claudio, La LLoral nº 2.

De ahí que de los anteriores hechos se pueda extraer una afirmación, que por otro lado coincide con la que se establece en el hecho probado primero de la sentencia ahora recurrida, y que es la siguiente:

Se ha declarado probado, y no contradicho en el recurso, que la actora Doña Flor, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de Don Donato, (restaurante Pison, ubicado en la C/ lloral 2 San Claudio hecho probado primero).

La afirmación contenida en el hecho cuarto, de que el centro de Trabajo es la C/ Proaza nº 6 de la Campas, no se deduce de la anterior sentencia, ni de la demanda, por esta razón la Sala asume la supresión de dicha afirmación en el hecho probado cuarto, pero no el final del texto propuesto por lo que luego se argumentará.

Con igual amparo procesal se propugna la modificación del hecho quinto, para que quede redactado de la forma siguiente:

" En el poder Apud Acta, de la nulidad de medicación Arbitraje y conciliación compareció, por un lado Dª Ana, únicamente en representación de la Comunidad de Bienes, constituida por el conjunto de los hermanos Juan Pedro Filomena, Cecilia, Inocencio, y por otro lado, Donato, también como codemandado. Y en el acto de conciliación celebrado el día 27 de junio de 2007, compareció Dª Ana, como gerente de la "comunidad de bienes el DIRECCION000", y representada por Romeo, y de otro lado, como codemandado Donato, por si mismo, representado por Carlos Daniel, como Gerente del "BAR EL PISÓN".

Tales afirmaciones se sustentan en la prueba documental que se cita, al folio 10 y 156 de los autos y han de ser asumidas por la Sala, puesto que se corresponden con la realidad plasmada en los mismos.

También se solicita la modificación del hecho probado octavo para que se diga:

"DIRECCION000 Comunidad de Bienes está constituida por Juan Pedro, Filomena, Cecilia, Inocencio, todos ellos hijos de Donato".

La documental que la apoya acredita que efectivamente son los hijos del demandado junto con éste quienes constituyen la Comunidad de Bienes y que la esposa Doña Ana no consta en la escritura de constitución, con lo que la contradicción con los documentos lo es sólo en denominación de "esposa" a Doña Ana, que es hija del demandado, pero no en la atribución a esta de la gerencia de la Comunidad.

Con igual amparo procesal se propugna la modificación del hecho probado décimo para que se diga "La actora trabajó únicamente en el centro de trabajo de la LLoral 2 San Claudio, en la categoría de ayudante de cocina".

Argumenta el recurrente que la afirmación que contiene el hecho décimo no se extrae de prueba alguna y que por el contrario, de la documental aportada a los folios 143 a 155 de los autos por la propia actora, se deduce con claridad que el centro de trabajo de ésta es la LLoral 2 de San Claudio. Y esta es la conclusión que, como se adelantó, ya constituye hecho probado de anterior sentencia firma y asume la Sala en este, que el centro de trabajo de la actora era el BAR PISON sito en la LLoral 2 de San Claudio.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la interpretación errónea del art. 49.1 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Para examinar dicha denuncia jurídica se ha de partir obligadamente de las siguientes premisas:

La actora ha visto extinguido su contrato de trabajo por carta de fecha 14 de mayo de 2007 por jubilación del empleador, Don Donato, con efectos a 1 de junio de 2007 titular del "BAR Pison" sito en la LLoral 2 de San Claudio. (hecho segundo y tercero).

El art. 49.1 g) Estatuto de los Trabajadores exige para la extinción por esta causa que además de la jubilación del empresario se produzca el cierre o cese de actividad de la empresa.

Si el negocio continua después de la jubilación, bien sea porque ha sido trasmitido a otra persona o entidad, o bien porque el jubilado nombre un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando la propiedad, el art. 49.1 g) Estatuto de los Trabajadores no ampara la válida extinción del contrato de trabajo.

Es esta premisa, el cese del negocio, explotación, por no conservar la propiedad, la que ha de quedar acreditada para fundamentar la extinción contractual, además de la jubilación del demandado y eje central del presente proceso.

En el caso que nos ocupa se niega por parte de la trabajadora que el negocio concluyera apoyando su razonamiento en la existencia de una sucesión empresarial del art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La Magistrado de Instancia ha declarado la existencia de sucesión empresarial en base a unos datos fácticos y jurídicos algunos de los cuales han sido objeto de controversia en este recurso, otros han de ser tenidos por hechos probados no contradichos.

A saber; el bar - restaurante PISON, se anuncia con dos centros, uno en el trabajaba la actora y el otro ubicado en la C/ Proaza de las Campas del Naranco.

El bar-restaurante el Pison de la C/ LLoral 2 de San Claudio, tiene un letrero que dice "Cerrado por reforma" Les atenderemos en el Pisón de las Campas de lunes a domingo tarde". La Magistrado de instancia extrae de aquí una conclusión, por otro lado, no desvirtuada en este recurso: El negocio de comidas y bebidas "EL PISON", sigue activo, asume los clientes del local cerrado y además el demandado, empleador jubilado, es titular en parte del mismo con sus hijos.

Queda por concluir si estos hechos encuadran en las previsiones del art. 49.g) en relación con la remisión que éste hace al 44.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El citado artículo 44.1 Estatuto de los Trabajadores establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

La Sala entiende que esta situación no se produce en el supuesto enjuiciado y que pese a ello, en atención a los declarados probados, la extinción contractual por jubilación no es procedente, de conformidad con lo prevenido en el art. 49 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por las razones que se exponen a continuación:

1.- El hecho de que Don Donato, sea miembro de la Comunidad de Bienes del Restaurante Bar DIRECCION000 sito en las Campas C/ DIRECCION001 nº NUM000, impide que como titular del Bar Pison Sito en la C/LLoral de San Claudio y empleador persona física de la actora, pueda extinguir los contratos laborales de su negocio por jubilación, porque conserva la propiedad de dicho negocio en Comunidad de Bienes.

2.- De un letrero que indica que está cerrado por reforma, no se puede extraer más conclusión que la literal del propio cartel. El bar está cerrado y hay obras de reforma, pero, salvo prueba en contrario, ello no implica ni que el negocio continúe, ni que exista sucesión de empresas. Es el hecho de la Comunidad de bienes, la que avala que la propiedad sigue vigente y por lo tanto la no concurrencia de las previsiones del art. 49 g) Estatuto de los Trabajadores , y es irrelevante a esta conclusión que la actora no acredite haber prestado servicio en los dos centros de trabajo, porque lo que no ha quedado probado es que el negocio haya cesado y la prueba de ello incumbe al empleador.

Por lo expuesto el fallo de instancia debe ser confirmado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Donato y DIRECCION000 Comunidad de Bienes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de veintiocho de agosto de dos mil siete en autos seguidos a instancia de Dña. Flor sobre reclamación de Despido Objetivo la confirmamos íntegramente. Condenando a los referidos recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellos para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de horarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.