Sentencia Social Nº 643/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5508/2007 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005508/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00643/2008

Sentencia nº 643

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Morales Vallez :

En Madrid, a 15 de julio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 643

En el recurso de suplicación 5508/07 interpuesto por doña Verónica , don Jose Miguel , don Braulio , doña María Teresa , don Roberto , doña Juan Miguel , don Fermín y don Simón representado por el Letrado don ANTONIO MURILLO COBEÑA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 10 DE MADRID en autos núm. 308/07 siendo recurrido el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES representado por el Abogado del Estado. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Verónica , don Jose Miguel , don Braulio , doña María Teresa , don Roberto , doña Juan Miguel , don Fermín y don Simón contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES en reclamación sobre cantidad en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes:

1.- Verónica

2.- Jose Miguel

3.- Braulio

4.- María Teresa

5.- Roberto

6.- Juan Miguel

7.- Fermín

8.- Simón

prestan servicios como personal laboral para el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES con los destinos (todos ellos en los Consulados de España en Roma y Génova, Cancillería en Roma, y Embajada de España ante la Santa Sede) que para cada uno de ellos figura en el hecho 2º de demanda, extremo que indiscutido se da aquí por reproducido, con las antigüedades y categorías profesionales siguientes:

- Verónica : 31.08.1994 y empleada de servicio

- Jose Miguel : 01.01.2001 y subalterno

- Braulio : 01.05.1995 y subalterno

- Roberto : 01.02.1986 y empleado de servicio (mozo)

- María Teresa : 05.05.1987 y empleada de servicio (limpiadora)

- Juan Miguel : 01.12.1999 y ordenanza

- Fermín : 26.11.1988 y empleado de servicio (mozo)

- Simón : 01.07.1984 y Ordenanza

(Folios nº 552 a 665 de autos).

SEGUNDO.- La relación laboral entre las Embajadas y sus empleados italianos (a falta de un convenio colectivo nacional de trabajo específico) se rige por la llamada Disciplina o "Normativa de la relación laboral de los empleados de Embajadas, Consulados, Legaciones, Instituciones Culturales y Organismos Internacionales" acordada por el Ministerio de Trabajo y Políticas Sociales el 26.01.2000.

Normativa que en el artículo 25, establece el derecho a la 13ª y 14ª paga, con vencimiento antes de los días 20 de junio y 20 de diciembre de cada año, consistente en "una mensualidad de la retribución normal en ser (art 4 ) con exclusión de los subsidios familiares".

(Folios nº 241 a 270, 840 a 884 y siguientes de autos).

TERCERO.- En las cláusulas 3ª de los contratos de trabajo de los demandantes Verónica , Jose Miguel , Braulio , Juan Miguel , consta: "El trabajador tendrá una retribución anual bruta de... liras, por todos los conceptos, incluidas las pagas extraordinarias".

En el contrato de trabajo de Roberto , consta la remuneración mensual a percibir, más una paga extra por igual importe.

En el contrato de María Teresa , consta la remuneración mensual a percibir, más dos pagas extra por igual importe.

No consta aportados al procedimiento los contratos de Fermín y Simón .

(Folio nº 531, 532, 552, 575, 590, 602, 616 de autos).

CUARTO.- En sentencia del Juzgado Social nº 29 de Madrid (autos 722/03 ) en procedimiento seguido por los demandantes relacionados bajo nº 1 a 6, confirmada por el TSJ de Madrid el 27.10.03 (suplicación nº 2206/03) se declaró el derecho a percibir la decimotercera paga prevista en la "Disciplina" italiana de 126.01.2000.

Por sentencia del Juzgado social nº 6 de Madrid (autos 61/05 ) se declaró el derecho de los demandante a percibir la decimotercera paga.

Igualmente constan sentencias de estos juzgados de lo Social estimando en parte las pretensiones en las que algunos de los ahora demandantes también lo fueron en ellas, así, por ejemplo sentencia del Juzgado Social nº 25 (autos 766/05 ) con reconocimiento del abono de la 13ª paga correspondiente al año 2004 a favor de 6 de los ahora demandantes, concretamente Fermín , Simón , Juan Miguel , Jose Miguel , Verónica y Braulio . Y sentencia del JS nº 24 (autos 358/06) reconociendo el derecho a la 13ª paga a los seis actores citados para el año 2005: Fermín , Simón , Juan Miguel , Jose Miguel , Verónica y Braulio .

Del mismo modo Sentencia JS 29 confirmada por STSJ de Madrid de 27.10.2003 , que desestimó el derecho "...para reclamar la 14ª que vienen percibiendo los actores..."

(Folios nº 58 a 81, 83 a 97, 99 a 126, 128 a 131, 133 a 138 y 676 a 773 de autos).

QUINTO.- De conformidad con los Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, periodo reclamado en la presente demanda, las retribuciones del personal laboral en el exterior experimentaron una revisión salarial en el supuesto del Vaticano e Italia del 2,10%.

(Folios nº 197 a 199 de autos).

SEXTO.- La vía previa ha sido agotada en debida forma.

(Folios nº 210 a 213 y 775 a 806 de autos).

SEPTIMO.- Los salarios anuales totales incluyendo en todos los casos el percibo de dos pagas extraordinarias (una en junio, otra en diciembre) de los demandantes en años 2005 y 2006 ascendieron, salvo e.u.o, con el desglose de conceptos que figura en autos respectivamente a:

- Verónica : 14.626,46 euros, y 15.045,64 euros

- Jose Miguel : 19.467,06 euros y 19.875,78 euros

- Braulio : 19.562,50 euros y 19.973,36 euros

- Roberto : 17.753,67 euros y 18.120,48 euros

- María Teresa : 17.753,67 euros y 18.120,48 euros

- Juan Miguel : 18.483,19 euros y 19.148,50 euros

- Fermín : 20.303,17 euros y 20.603,50 euros.

- Simón : 20.303,17 euros y 20.880,71 euros.

(Folios nº 667 a 674 de autos).

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por Verónica , Jose Miguel , Braulio , Roberto , María Teresa , Juan Miguel , Fermín y Simón frente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES absuelvo a la parte demandada de la reclamación contenida en demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por los demandantes contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, que pretendía que se condenara a este último a abonar a cada uno de ellos las cantidades, que les han sido detraídas unilateralmente en cada mensualidad por haber procedido el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación a redistribuir el importe de su salario anual entre catorce mensualidades, doce ordinarias y otras dos de carácter extraordinario, en lugar de las trece que hasta entonces habían percibiendo, se interpone el presente recurso de suplicación por los trabajadores que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, segundo y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "SEGUNDO.- La relación laboral entre las Embajadas y sus empleados italianos (a falta de un convenio colectivo nacional de trabajo específico) se rige por la legislación italiana, entre la que se encuentra la llamada Disciplina o "Normativa de la relación laboral de los empleados de Embajadas, Consulados, Legaciones, Instituciones culturales y Organismos Internacionales" acordada por el Ministerio de Trabajo y Políticas Sociales el 26.01.2000.

Normativa que en el artículo 25, establece el derecho a la 13ª y 14ª paga, con vencimiento antes de los días 20 de junio y 20 de diciembre de cada año, consistente en "una mensualidad de la retribución normal en ser (art 4 ) con exclusión de los subsididos familiares".

(Folios nº 241 a 270, 840 a 884 y siguientes de autos).

Por su parte, el artículo 5 de la referida Disciplina señala:

"ARTICULO 5 -CONDICIONES MAS FAVORABLES (Art. 1374 e 2078 cc)

en la fecha de entrada en vigor de la presente disciplina laboral, los trabajadores en servicio seguirán gozando de las condiciones más favorables en existencia"

Igualmente, el artículo 21 de la Disciplina viene a recoger el art. 13 de la Ley 300, de fecha 20.05.1970 , por la que se sustituye el artículo 2103 del Código Civil , que queda sustituido por el siguiente:

"Artículo 2103 - COMETIDOS DEL TRABAJADOR.

El trabajador debe realizar las funciones para las que ha sido contratado o las correspondientes a la categoría superior que haya adquirido sucesivamente, o funciones equivalentes a las últimas desarrolladas efectivamente, sin ninguna disminución de la retribución. En el caso de que se adjudicaran cometidos superiores, el trabajador tiene derecho al pago correspondiente por la actividad desarrollada y la asignación de la misma será definitiva, menos en el caso de que hay sido por sustitución de un trabajador ausente con derecho a la conservación del puesto, tras un periodo establecido por los convenios colectivos, y que no sea superior a tres meses.

El trabajador no puede ser trasladado de una unidad de producción a otra si no es por razones técnicas, organizativas y productivas de necesidad.

Todo pacto en contrario será nulo."

(folios 283 a 285 de autos en su traducción española y texto en idioma italiano)".

Debe accederse a incorporar la adición referida al artículo 5 de la referida Disciplina, pues el texto propuesto coincide literalmente con el contenido del folio 251 de autos y se refiere a derecho extranjero sobre el que no existe deber de conocimiento por parte de los órganos judiciales españoles, que debe ser acreditado por parte de quien invoca su aplicación, debiendo rechazarse, sin embargo, la pretensión relativa al Código Civil, porque ni existe constancia de que el Código Civil italiano sea una norma aplicable a los trabajadores al servicio de los Organismos españoles radicados en Italia y en el supuesto de que se les aplicase ese Código, sería irrelevante la regla que contiene su artículo 2103 , pues basta su lectura para apreciar que se refiere al salario que corresponde por desempeño de trabajo superior al de la categoría que se tiene asignada, cosa que nada tiene que ver con la problemática litigiosa.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "Por su parte, los salarios base mensuales de los distintos actores durante los años 2004, 2005 y 2006, una vez aplicada la subida anual aprobada por la CECIR, han sido, respectivamente, los siguientes:

2004 2005 2006

Verónica 1.038,39 988,33 1.009,08

Jose Miguel 1.372,02 1.305,87 1.333,29

Braulio 1.401,42 1.333,85 1.361,86

Juan Miguel 1.363,03 1.297,72 1.324,55

Fermín 1.401,43 1.333,86 1.361,87

Simón 1.401,43 1.333,86 1.361,87

Por su parte, los salarios base mensuales de Dña. María Teresa y D. Roberto durante los 2005 y 2006, una vez aplicada la subida anual aprobada por la CECIR, han sido, respectivamente, los siguientes:

María Teresa 1.145,17 1.169,22

Roberto 1.145,17 1.169,22

Por Sentencia del Juzgado Social nº 6 de fecha 28.02.2005 (autos 854/2004 ), referida a la paga extraordinaria de junio de 2003, se condenó al Ministerio de Asuntos Exteriores a abonar a los referidos actores María Teresa y Roberto las cantidades de 1.140,74 y 1.173,83.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 99 a 106, 161 a 166 y 667 a 674.

Debe accederse a esa pretensión, pues coincide con la certificación que obra a los folios 667 a 674, especificándose a cuanto asciende el salario base mensual.

TERCERO.- Por razones sistemáticas se examinara en primer termino el motivo cuarto de los formulados al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que denuncia, la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 9.3, 24 y 117.3 de nuestra Carta Magna.

Entiende en síntesis la recurrente que la cuestión litigiosa ya ha sido examinada y resuelta aunque por un periodo distinto por el Juzgado de lo Social número 24 en sentencia de 24 de octubre de 2006 . Ciertamente la resolución que se menciona decide esta misma cuestión en una reclamación correspondiente al año 2005, pero lo que no consta que la referida resolución goce de firmeza, pues el ordinal cuarto del relato fáctico omite pronunciarse al respecto y en la resolución que se aporta por la demandante tampoco figura acompañada con la correspondiente certificación y otras resoluciones que se citan también de distintos Juzgados y Tribunales que afectan a estos mismos trabajadores que efectivamente gozan de firmeza, concretamente en autos 854/2001 -Juzgado de lo Social nº 6-, 722/2002 -Juzgado de lo Social nº 29- y 766/2003 -Juzgado de lo Social nº 25 -, en las que se declaró que los trabajadores demandantes -todos ellos afectados por alguna o varias de estas resoluciones- tenían derecho a percibir una decimotercera paga, pero no existiría entre las referidas resoluciones y la presente la necesaria identidad para estimar que procede apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada, pues la referidas resoluciones que se tienen por reproducidas tenían por objeto que se declarara que los trabajadores tenían derecho a percibir 14 pagas y por eso que tenían derecho a percibir la paga de verano, mientras que en el presente litigio la pretensión jurídica no se reclama la concesión de la paga extra de verano, pues ya se ha hecho efectiva y lo que realmente se pretende es que todas y cada una de las 14 pagas abonadas a lo largo del año 2005 se incrementen de forma tal que la suma de esos aumentos equivalga a otra paga, por lo que no se puede apreciar la excepción mencionada, y en consecuencia debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso como el anterior formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 25 de la Disciplina italiana sobre la relación laboral de empleados de Embajadas; Consulados, Misiones, Institutos Culturales y Organismos Internacionales en Italia, en relación con lo establecido en los artículos 4, 5, 21 y 22 de la misma y teniendo en cuenta la previsión del artículo 2103 del Código Civil Italiano que prohíbe la disminución de ninguna de las retribuciones del trabajador.

En orden a ese propósito los recurrentes alegan que la normativa italiana ha de ser aplicada como un conjunto indivisible y, por tanto, con observancia del respeto a las condiciones más favorables establecido en el mencionado artículo 5 de la Disciplina, a partir del cual, sostienen aquéllos, "el salario base de que gozan los actores, por encima de la previsión del art. 4 de la Disciplina, ha de entenderse como condición más favorable de los mismos en relación a los Grupos profesionales establecidos en la Disciplina", pero es que lo que no consta es que la retribución que han percibido los actores sea inferior a la prevista en el artículo 4 de la mencionada Directiva , no constando tampoco cuales eran condiciones laborales pudieran haber tenido reconocidas los trabajadores en el momento que entró en vigor la Disciplina, por lo que tampoco se puede considerar vulnerado el artículo 5 que se refiere al respeto de condiciones más favorables existentes a la entrada en vigor de la disciplina y finalmente el artículo 2103 del Código Civil Italiano -cuya aplicación en cualquier caso no consta que sea aplicable a los trabajadores al servicio de los Organismos españoles radicados en Italia- establece que los trabajadores no pueden experimenta una disminución en sus retribuciones por desempeñar unas tareas distintas de aquellas para las que fueron contratados, no constando en el supuesto de autos que a los demandantes se les haya asignado funciones distintas, por todo lo cual se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Verónica , don Jose Miguel , don Braulio , doña María Teresa , don Roberto , doña Juan Miguel , don Fermín y don Simón , frente a la sentencia de 17 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , dictada en los autos 308/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000055082007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.