Sentencia Social Nº 643/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 581/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00643/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:581/2012

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:643/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 581/2012 interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 160/2012, seguidos a instancia DON Alejo , contra, la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente elIlmo. Sr. Don Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda por DESPIDO promovida por D. Alejo frente a la Junta de Castilla y León (Consejería de Fomento y Medio Ambiente), declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo, o alternativamente abonarle la cantidad de 10.067,81 € en concepto de indemnización (12.044,81 € -1.977 €), mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de la cantidad de 13.525,59 € en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, más a un haber diario de 91,77 €, desde la fecha, hasta que se notifique la presente resolución'.

Con fecha 10 de Julio de 2012, se dictó Auto Aclaratorio cuya Parte Dispositiva dice: 'SE RECTIFICA la sentencia de este Juzgado de fecha 14 de Junio de 2012 , en el Fallo de la misma, en el sentido de corregir el mismo, y donde dice 13.525, 59 Euros, debe decir 15.325,59 euros'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:PRIMERO.-Don Alejo ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la Consejeria de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, con la categoría profesional de titulado Superior ingeniero- , Grupo I, desde el 16 de febrero de 2009, y percibía la remuneración salarial mensual de 2.753,08 €.SEGUNDO.-El origen de la relación contractual se halla en la suscripción de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado: 'realización de trabajos relacionados con la puesta en valor de los recursos madereros de los montes gestionados por la Junta de Castilla y León, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. La cláusula Tercera del contrato dispone que 'la duración del presente contrato se extenderá desde 16 de febrero de 2009 hasta....'.TERCERO.-en fecha 7 de octubre de 2008, el Jefe del Servicio de Gestión Forestal emitió Informe-Propuesta para la contratación de personal eventual con objeto de poner en valor los recursos madereros con destino energético en la región, que aquí se da por reproducido, expresándose que las funciones a desarrollar por este grupo de personas es la de planificar y tramitar expedientes de aprovechamientos de madera, con destino a abastecer el mercado energético. La Resolución de 28 de julio de 2008 de la Secretaría General de la Consejeria de Medio Ambiente autorizó la contratación de personal laboral de carácter temporal.CUARTO.-Con efectos de 31 de diciembre de 2011 el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, comunicó al actor en echa 12 de diciembre de 2011 la extinción de la relación laboral a tenor de las causas previstas en el art. 49.1 c) E.T ., alegando que 'mediante informe de fecha 5 de diciembre de 2011, la Dirección General de Medio Natural comunica a la Secretaria General de la Consejeria de Fomento y Medio Ambiente que ha finalizado la obra o servicio que constituye su objeto contractual'·QUINTO.-La empleadora abonó al trabajador la cantidad de 1.977 € en concepto de indemnización fin de contrato, conforme a la cláusula sexta del contrato de trabajo (ocho días de salario por año de servicio).SEXTO.-En fecha 5 de diciembre de 2011 el Director General del medio Natural de la Junta de Castilla y León emitió Informe Propuesta para la prórroga de los contratos que se relacionan adscritos a recursos maderables de los montes de Castilla y León, entre los que se encuentra el del trabajador demandante, que así se da por reproducido, por el que se propone 'la clausura de este expediente de obra específica al haber perdido el objeto del mismo'. En fecha 2 de abril de 2011 el Director General de medio Natural de la Junta de Castilla y León emitió Informe Propuesta para la prórroga de los contratos que se relacionan adscritos a recursos maderables del os montes de Castilla y León, entre los que se encuentra el del trabajador demandante, que aquí se da por reproducido, por el que se propone 'la clausura de este expediente de obra específica la haber perdido el objeto del mismo'.SEPTIMO.-El trabajo del actor consistía, en síntesis, en la planificación, preparación, tramitación, control y supervisión posterior de los trabajos de aprovechamientos en los montes públicos dependientes del Servicio Territorial, siendo incluido en los operativos dei incendios de 2009, 2010 y 2011 como técnico de operaciones. En concreto, las funciones que desarrolló el actor son las contenidas en el hecho quinto de la demanda, que aquí se da por reproducido.OCTAVO.-Las funciones que realizaba el actor en el desempeño de su trabajo son realizadas tras el cese , por otros trabajadores del departamento.NOVENO.-El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.DECIMO.-En fecha 23 de enero de 2012, la parte actora interpuso la preceptiva reclamación previa ante la Administración, que no consta resuelta.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la Junta de Castilla y Leon, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo revisar los hechos de la sentencia de instancia. Con carácter previo, debemos resaltar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en orden a la revisión instada: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, oañadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, se solicita la revisión del ordinal primero, en cuanto a la remuneración salarial recibida, que se pretende se establezca en 2.615,44 €, con remisión a las nóminas obrantes a los folios 14 y 15 de los autos. Dicha revisión no puede aceptarse, ya que las nóminas no son documentos hábiles a dichos efectos, al no deducirse directamente lo pretendido de las mismas, sin realizar otras valoraciones y operaciones aritméticas. Pero, además, ni siquiera se deriva la conclusión del documento invocado, por cuanto lo que realiza el recurrente es una configuración nueva de la que debería de ser la retribución del trabajador a raíz del Decreto 3/2011. Por todo lo cual, no puede ser estimado el motivo invocado.

SEGUNDO:Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción de la jurisprudencia que cita, en relación a que la cantidad a conceder como indemnización, bien sea la sostenida en la revisión inadmitida- que, precisamente, por ello, no es procedente-, o bien la establecida en la sentencia de instancia, deberá establecerse aquélla, en cómputo anual de 365 días.

Esta cuestión ya ha sido unificada por la Sala Cuarta de nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 27 de octubre de 2005 (Rec.2531/04 ), 30 de junio de 2008 (Rec. 2639/2007 , como bien cita la recurrente), 24 de enero de 2011 (Rec 2018/2010 ) y 9 de mayo de 2011 , declarando que 'los parámetros que establece elartículo 56.1 ETpara cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], yel primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden[366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- delArt. 7 CC[«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme alArt. 13 Decreto 1646/72]'.

Así pues, si el salario anual resulta de multiplicar 2.753,08 x 12 y dividido por 365, resulta un salario de 90,51 euros diario. El actor ha trabajado de 16-2-2009 a 31-12-2011, es decir, 2 años, 10 meses y 15 días, con lo cual a los efectos de la indemnización prevista en el Art. 56.1 ET , le correspondería: por 2 años 8.145,9 ; por 10 meses 3.394,12 y por los 15 días restantes 167,38 ; en total s.e.u.o.- 11.707,4 €. Como ya ha recibido 1.977 €, la indemnización procedente debe ascender a9.730,4, siempre s.e.u.o. En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo, en dicho sentido.

TERCERO:Finalmente, como motivo tercero de recurso, también con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 56.1 ET , en su redacción dada por RDL 3/2012, de 10 de Febrero, entendiendo no son procedentes los salarios de tramitación concedidos en la instancia.

Al respecto, el despido del actor lo ha sido con efectos 31-12-2011 y, en consecuencia, debemos de estar a las normas en vigor en tal momento. Y así lo ha entendido esta Sala de lo Social en Sentencia de fecha 28de marzo de 2012, Rec 123/2012 , en la que expresamente se señalaba: ' Ahora bien, respecto a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en vigor al momento del dictado de la presente, introduce modificaciones en las cuantías reconocidas al trabajador en materia de despido improcedente, variando las reconocidas por el apartado primero y segundo del Art. 56 ET . Reza la nueva redacción de ambos apartados que '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Y que caso de optarse por la readmisión '2. (...), el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

La diferencia por ende entre el régimen anterior y el ahora previsto, se centra en el reconocimiento de una indemnización por despido inferior (33 días por año con un máximo de 24 mensualidades vs. 45 días por año, con un máximo de 33 mensualidades), así como a la falta de reconocimiento de los salarios de trámite en los supuestos en que el empresario opte por el abono de la indemnización, que tan sólo se reconoce a los supuestos de readmisión, salvo que el trabajador ostente la condición de representante legal de los trabajadores, en cuyo caso, se reconoce siempre el derecho a la percepción de dichos salarios, tanto si opta por la indemnización como por la readmisión. Ahora bien, la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto, estipula el modo de calcular la indemnización por despido improcedente ante la entrada en vigor de la norma reglamentaria, apuntando su apartado segundo que: '2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso'.

Si bien es cierto que la mentada disposición legal ha previsto de forma explícita la regulación de un periodo transitorio para la aplicación de la nueva regulación indemnizatoria del despido improcedente, nada se expresa en aquélla en lo referente al reconocimiento o no de los salarios de tramitación, planteándose a esta Sala la disyuntiva de decidir si el reconocimiento de dichos salarios se admite para la totalidad del periodo comprendido entre la fecha del despido declarado improcedente y la fecha de la notificación de la presente resolución o conforme a la nueva regulación, desconocer íntegramente su reconocimiento, por así imponerlo la nueva redacción del apartado segundo del Art. 56 ET , al no existir periodo transitorio.

Tras debatir la cuestión, esta Sala ha optado por reconocer el abono de los salarios de tramitación, aplicando así la regulación anterior, durante todo el periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la data de notificación de la presente resolución, y ello por las siguientes consideraciones:

1) Se ha de tener en cuenta la previsión contenida en el apartado 2.3 CC, precepto contenido en el Título Preliminar, Capítulo II regulador de los principios de aplicación de las normas jurídicas. Dicho precepto dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que las mismas dispusieren lo contrario, principio de irretroactividad basado en el principio de seguridad jurídica reconocido por el Art. 9.3 del Texto Constitucional, que garantiza entre otros, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (el subrayado es nuestro). Dicho principio de irretroactividad, impide la aplicación al supuesto que aquí nos atañe de la nueva regulación contenida en el mentado Real Decreto respecto a los salarios de tramitación, al no preverse de forma expresa, retroactividad expresa respecto a estos últimos e incidir de forma negativa en los derechos anteriormente reconocidos, al eliminarse el reconocimiento de los salarios citados si se opta por la indemnización.

2) El sometimiento del despido aquí examinado a la normativa previa, concuerda con las previsiones contenidas enlaDisposición Transitoria Segunda del Código Civil, que reconoce el sometimiento de los efectos de los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, a esta última'. En consecuencia, habrá que atender por ende al momento de producirse el hecho causante, que no es otro que el despido del trabajador, para entender que este último, se rige por la legislación sustantiva anterior, por producirse con anterioridad al 12 de febrero de 2012 '.

Por lo tanto, y en el presente supuesto, no será de aplicación la redacción dada al Art. 56 del ET por el Real Decretoley 3/2012, de 10 de febrero, que no estaba en vigor al momento del despido, como antes se expuso, debiendo desestimarse el motivo.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto, la revocación parcial de la sentencia de instancia, fijando la indemnización procedente en la cantidad de 9.730,4 €, conforme a lo expuesto en el Fundamento Segundo de la presente, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 14 de Junio de 2012 , en autos número 160/2012, seguidos a instancia DON Alejo , contra, la recurrente, en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, estableciendo la indemnización procedente por despido en la cantidad de 9.730 Euros s.e.u.o., manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000581/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.