Sentencia SOCIAL Nº 643/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1912/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 643/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1912/17, interpuesto por D. Pablo Jesús contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 17 de mayo de 2017, en Autos núm. 612/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pablo Jesús en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Pablo Jesús , nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajador autónomo de hostelería.

El actor regenta un establecimiento de hostelería (café bar) en Cazorla desde el año 1988, sin que conste que tenga trabajadores a su cargo.

En la actualidad sigue de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

II.- El 28 de marzo de 2016 se dedujo por el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese, tras haber estado en situación de incapacidad temporal desde el 18 de septiembre de 2014. En su solicitud indicaba que su profesión habitual era la de autónomo de bar.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 16 de junio de 2016 (folio 30 Vto), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 15 de junio de 2016 (folio 45), que determinó un cuadro clínico residual de hernia discal intervenida en 2012, retinopatía diabética; y como limitaciones orgánicas y funcionales se recogía 'aparato locomotor, esfera visual'.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 27 de julio de 2016, que fue desestimada por resolución del INSS de 10 de octubre de 2016, tras informe del E.V.I. de 5 de octubre de 2016, que insistió en su anterior valoración.

V.- El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I. de hernia discal intervenida el 30 de mayo de 2012 mediante foraminotomía y laminectomía L5-S1, coxartrosis y retinopatía diabética.

A la exploración del Médico inspector en junio de 2016 el actor presentaba buen estado general, marcha autónoma sin ayudas, no claudicante, Lasegue bilateral negativo. Realizadas radiografías de cadera no se observaban signos degenerativos, y en las radiografías de columna no se apreciaban anormalidades.

Al actor le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 24 de abril de 2014 (folio 174) un grado de discapacidad del 36 % (32 % de limitaciones de la actividad y 4 puntos por factores psicosociales), habiéndosele apreciado artropatía degenerativa, trastorno del disco intervertebral y diabetes mellitus tipo II no complicada.

El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 18 de septiembre de 2014 (folio 180) con un diagnóstico de 'desplazamiento disco neom sin mielopatía', habiéndosele expedido el alta con propuesta de expediente de incapacidad desde aquella situación el 16 de marzo de 2016.

Con anterioridad ha estado en situación de incapacidad temporal del 29 de mayo de 2012 al 11 de febrero de 2013 (folio 166), con un diagnóstico de 'desplazamiento disco intervertebral no especificado sin mielopatía'; y del 20 de septiembre de 2013 al 14 de febrero de 2014 (folio 168) con un diagnóstico de 'osteoartrosis localizada neom cadera'.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 753,67 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pablo Jesús , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de trabajador autónomo de hostelería, se alza en suplicación dicho demandante, recurso que es impugnado de contrario, con un primer motivo de revisión fáctica, al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 LRJS comenzando por la revisión del ordinal primero de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en el sentido de modificar el último párrafo que quedará con la siguiente redacción: En la actualidad sigue de alta en el RETA sin que desde el 1 de enero de 2015 consten ingresos por su actividad empresarial.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar en primer lugar, que con carácter general son requisitos necesarios para que tales motivos de revisión fáctica prosperen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Y en materia como la que ahora nos ocupa, tiene igualmente señalado esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Dicho lo anterior, la revisión en primer lugar interesada debe ser desestimada como propugna la recurrida impugnante por intrascendente, al venir justificada en su caso la conducta que refleja, en una decisión exclusiva del recurrente En segundo lugar, se interesa revisión del ordinal segundo de los probados para su sustitución en los siguientes términos: 'El 16 de marzo de 2.016 la Dirección Provincial del Instituto nacional de la Seguridad Social acordó iniciar expediente de incapacidad permanente tras haber estado el actor en situación de incapacidad temporal desde el 18 de septiembre de 2.014. En la solicitud presentada por el actor se indicaba que su profesión habitual era la de autónomo de bar'.

Revisión que en cuanto destinada por tanto a dejar constancia de que fue el propio INSS quien ante la continuidad de la situación de IT dio inicio a dicho expediente, deber ser igualmente desestimada por irrelevante, pues tal extremo ya consta en el ordinal quinto cuarto párrafo también de los hechos declarados probados.

En tercer lugar se interesa revisión de dicho ordinal quinto, en primer lugar para que se adicione un primer párrafo después de la mención a la intervención de 30.5.2012 con el siguiente tenor: 'Según informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital San Juan de la Cruz, el 26/1/2016 se le diagnostica dolor en zona lumbar irradiado a región trocantérica e inguinal y por cara posterior del muslo y pierna hasta el pie bilateral. Parestesias en ambos pies.

En la exploración se evidencia disminución de rotaciones de ambas caderas. No flexo. Lassegue ++ bilateral. Bragard ++ bilateral'.

Y dos nuevos párrafos después de la referencia a la exploración del Médico inspector en junio de 2016 con el siguiente tenor: 'Según informe de consulta externa del Hospital San Juán de la Cruz de 13/7/2016 Poliartralgias en cadera. Dolor a la movilización de caderas. Rx: signos incipientes degenerativos a nivel de ambas coxafemorales y a nivel vertebral lumbar.' 'Hoja de anamnesis del Complejo Hopitalario de Jaén de 2/8/2016, en juicio clínico: sospecha de síndrome de espalda fallida.' Y tales adiciones a efectuar en el ordinal quinto de los probados deben ser igualmente desestimadas, la primera por cuanto sustentada en informe facultativo de varios meses de antelación al informe IMS y propuesta del EVI, por lo que debe prevalecer este último, que en definitiva es el que comparte el Juzgador de instancia, al venir sustentado además de en la exploración del recurrente, cuyo resultado es de resaltar, difiere totalmente del referido por el informe ahora invocado en sustento de la revisión interesada, a la vista de la documental médica obrante en el expediente administrativo, entre la que se encuentra precisamente dicho informe de 26.1.2016 (folio 36vto), por lo que tales consideraciones no se revelan injustificadas ni arbitrarias en cuanto que varios meses después se ha constatado otro estado patológico diferente.

E igualmente deben ser desestimadas las otras dos adiciones, la sustentada en informe de 13.7.2016 por su cercanía con el meritado IMS y su generalidad en cuanto a las afecciones que aquejan al recurrente, por lo que nada nuevo aporta y la segunda, en cuanto que contiene una mera sospecha como recoge expresamente, que no encuentra sustento además en el estado funcional constatado y estimado por la sentencia de instancia, que no es otro que el recogido en el ordinal ahora sometido a revisión en su segundo párrafo tan siquiera combatido.

Y por último, se interesa revisión también de dicho ordinal quinto, en el sentido de modificar el párrafo tercero relativo al reconocimiento de grado de discapacidad, que quedará con la siguiente redacción: ' Al actor le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía el 24 de abril de 2014 (folio 174) un grado de discapacidad del 36% (32% de limitaciones de la actividad y 4 puntos por factores psicosociales), habiéndosele apreciado limitación funcional en ambos MM.II. Por atropatía degenerativa, limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral idiopática y enfermedad del sistema endocrino matabólico por diabetes mellitus tipo II no complicada metabólica.' Propuesta también destinada al fracaso por intrascendente como opone la recurrida y dados los muy acertados fundamentos al respecto vertidos por la sentencia de instancia sobre la base de la jurisprudencia que refiere, teniendo en cuenta efectivamente que como señala la misma, la invalidez permanente que ahora nos ocupa, se establece atendiendo exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, mientras que la minusvalía, se fija en función de la discapacidad global de la persona y su incidencia personal, laboral y social, incluyendo otras dimensiones de las relaciones de la vida.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente en primer lugar, infracción del art. 137 LGSS/1994 arts 193 y 194 LGSS/2015 así como art. 12 de la Orden 15.4.69 que recogen y definen la incapacidad permanente absoluta y total y que estima cometidas por cuanto considera en definitiva, a la vista de la jurisprudencia que refiere, que con las dolencias que le aquejan, concurren todas las circunstancias y requisitos precisos para el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o al menos, total para su profesión habitual, lo que se pone de manifiesto tanto médica como administrativamente, al haber experimentado un progresivo agravamiento de sus dolencias como constatan los informes médicos que refiere y administrativamente, por la existencia de tres períodos de baja de larga duración desde 2012 hasta 2016, así como las limitaciones que constata la resolución de la Junta sobre su grado de minusvalía, lo que le impediría realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Pues bien, la incapacidad permanente venía definida ya en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan a la recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal quinto, en el que se recoge las limitaciones en su capacidad que le comportan y que tan siquiera han sido combatidas en tal extremo, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar las tareas propias de su profesión habitual, pues aun con tener una evidente repercusión en su capacidad para su ejecución, dada su naturaleza osteoarticular principalmente en cuanto afectan al raquis a nivel lumbar y caderas, se traducen no obstante, en marcha autónoma sin ayudas ni claudicación, lassegue bilateral negativo, sin signos degenerativos en caderas ni anormalidades en columna según pruebas objetivas practicadas, lo que en unión de la retinopatía diabética tratada con angiogéncios en OI no justifican como se ha dicho la IPT que interesa y menos aún por tanto, la IPA que postula con carácter principal.

Razones que comportan el fracaso del motivo y por ende del recurso con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 17 de mayo de 2017, en Autos núm. 612/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1912/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1912/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.