Sentencia Social Nº 6431/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0010056

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 2 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6431/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Florinda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 21 de septiembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 421/2009 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y LUVIRR S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de abril de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Florinda , representada y defendida por el Letrado D. Jaume Cortès i Izquierdo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. María Teresa Castellá Molina; ACTIVA MUTUA 2008, defendida y representada por el Letrado Xavier Castanera Sagí; y la mercantil LUVIRR, S.A., defendida y representada por Letrado; debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Florinda , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1963, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 . Al tiempo de causar baja temporal el día 5 de abril de 2006 estaba prestando sus servicios para la empresa demandada LUVIRR, S.A. como expendedora de gasolina.

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez con nº NUM003 a instancia de la trabajadora recayó resolución de la D. P. de Tarragona del I.N.S.S. con fecha de salida 10 de agosto de 2006 por la que se reconoce a la trabajadora afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedora de gasolina, con derecho al percibo de una pensión mensual por importe de 529,95 euros.

TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 10 de julio de 2006, en base al cual formuló propuesta la Comisión de Evaluación de incapacidades (C.E.I.) el 3 de agosto de 2008, las secuelas que se objetivan son las siguientes:

'ESCLERODERMIA EN PLAQUES LOCALITZADA A ZONA DELTOIDEA BILATERAL I COLZE E. -ACROMIOPLASTIA ESPATLLA E (2004) -BURSITIS ESPATLLA d (IQ 04/06) -TROCANTERITIS BILATERAL -ASMA BRONQUIAL MODERADA'.

CUARTO.- Con fecha de entrada de registro en el INSS 17 de noviembre de 2008, la trabajadora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente.

Emitido informe médico de síntesis en fecha 18 de diciembre de 2008, en base al cual formuló propuesta de incapacidad permanente total la Comisión de Evaluación de incapacidades (C.E.I.) el 8 de enero de 2009, las secuelas que se objetivan son las siguientes:

'ESCLERODERMIA EN PLAQUES. FIBROMIALGIA. SD. FATIGA CRÓNICA. NO LIMITACIONS FUNCIONALS NI SIGUE FLOGÒLICS. DISTIMIA. ASMA BRONQUIAL SENSE TR. BRONCODILATADORS HABITUALS. SENSIBILITAT QUÍMICA MÚLTIPLE. DEFICIT MNÈSIC'.

Con fecha 12 de enero de 2009, el INSS dictó resolución por la cual 'a la vista de la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades y demás documentos que constan en el expediente, se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido', continuando la trabajadora en situación de incapacidad permanente total.

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 21 de febrero de 2008 se declaró el carácter común de la enfermedad padecida por la trabajadora y que motivó su situación de incapacidad temporal (doc. nº 5 de la mutua).

La CEI, por informe de 11 de octubre de 2007, previo dictamen del ICAM, propuso al INSS el carácter de enfermedad común de la situación de incapacidad temporal (doc. nº 5 y 6 mutua).

La resolución del INSS de 21 de febrero de 2008 no fue impugnada en vía administrativa por la trabajadora.

SEXTO.- La base reguladora por situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común es 963,54 euros; y la derivada de enfermedad profesional o accidente de trabajo es de 1.307,10 euros siendo la fecha de efectos 13 de enero de 2009 (fecha de revisión de la incapacidad).

SÉPTIMO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 6 de febrero de 2009, solicitando una incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad profesional, o, subsidiariamente, de accidente de trabajo se dictó Resolución de la D.G. de Tarragona del INSS de 2 de marzo de 2009 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, reunida en fecha 26 de febrero de 2009, resolviendo que'no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 08/01/2009 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada ACTIVA MUTUA 2008 impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, en lo que denomina revisión y adición de hechos probados, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita el recurrente, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, que diga: ' Las lesiones que acredita la demandante son: ' Esclerodermia en placas, fibromialgia grado III, fatiga crónica grado II, sd seca de mucosas, distimia, sensibilidad química múltiple '

La citada adición la funda en el informe médico del Hospital Clínico de Barcelona, a los folios 84-85, del centro médico Teknon a los folios 104-105 ), informe del Hospital Psiquiátrico Pere Mata a los folios 91-93 y el informe pericial a los folios 46-67

En realidad con tal adición el recurrente solicita modificar la resultancia fáctica sobre las lesiones a las que llegó la resolución administrativa, pues, en definitiva, tales son las que hizo suyas el Magistrado de instancia, como bien indica el impugnante, y se muestra en su F.D. 5º penúltimo párrafo, a la vez que indica que en lo esencial las partes están conformes con las lesiones (FD cuarto párrafo 2º ), estando así calificada la fibromialgia como moderada incluso por el propio informe al que alude el recurrente al folio 85

Conforme con ello el Motivo se desestima porque olvida que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que coincide con la resolución administrativa y donde de un modo claro y preciso desglosa el valor que otorga a los informes médicos, señalando sobre los informes del Hospital Clinico su carácter privado como lo muestra el no haber sido emitido por seguimiento sino por consulta, así como la necesidad de que si se trata de otorgar valor pericial a un informe se haya de seguir el procedimiento legal para ello, no siendo los referidos informes oficiales de órganos incardinados en la Administración Pública y competentes para tal finconcreto.

Por tanto frente a la valoración de las lesiones efectuada por el Magistrado no puede triunfar lo que viene a ser el puro subjetivismo de la parte, que no identifica un error evidente del juzgador sino que se limita a formular su propio criterio valorativo, en gran parte coincidente con el hecho a modificar, para fundar lo que pretende a retazos de la prueba practicada, lo que resulta inadmisible.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

Segundo.-Bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, que diga, literalment transcrito: ' La profesión habitual de la actora es la de expenedora gasolina, estando expuesta a hidrocarburs continuamente, y siendo sus funciones las de repostar combustible a los barcos, realitzar diariamente la limpieza con disolventes de los tanques de la estación y del barrido de polvos y carbonilla de las superficies del recinto, rellenar los tanques que consistia en cerrar las vàlvules para a continuación echar la varilla en cada uno de los tres tanques de la estación a fin de verificar visualment la cantidad de gasoil que se podia depositar en ellos '

La citada adición la funda en la pericial técnica a los folios 68 a 79 y a los folios 98-99

El Motivo se desestima ya que la documental que cita es ineficaz para sostener lo que pretende al tener que partir en los detalles del profesiograma laboral de lo expuesto por la interesada; y al ser irrelevante para incidir en el fallo al ser el contenido del profesiograma laboral una derivación de la categoría profesional y ser tal un concepto jurídico, debiéndose estar a dicho profesiograma y no al concreto puesto de trabajo para su valoración respecto a posibles incapacidades permanentes, que en el presente caso resulta intrascendente en cuanto al grado de Total que ya tiene reconocido; y, en cuanto a la determinación de contingencia, también la adición ha de resultar lo mismo por lo que se ha de ver y razonar.

Tercero.-Por examen del derecho aplicado, al amparo de la letra c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción del articulo 137.5 del Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Al respecto la incapacidad permanente absoluta viene, en efecto, definida en el artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social-1974 , conforme a la disposición transitoria quinta bis del texto en vigor, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquél que - aun con aptitudes para alguna actividad - no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral, debiendo valorarse más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez absoluta, se ha de insistir, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquél que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud, así como aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ; de 23 de Febrero de 1.990 , entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el art. 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 A. 14.658), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el art. 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y ahora para el adecuado examen de la presunta infracción normativa, se ha de partir de la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que de un modo claro y preciso ha quedado fijada en el hecho tercero y cuarto al hacer suyo el dictamen del ICAM que refleja las siguientes dolencias de la actora: 'Esclerodermia en plaques. SD. Fatiga crònica. No limitacions funcionals ni sigue flogòlics. Distimia. Asma bronquial sense Tr. Broncodilatadors habituals. Sensibilitat química múltiple. Deficit Mnèsic'.

Por su parte las lesiones que venía padeciendo la trabajadora y que le fueron reconocidas en su día, consistían en las que se reflejan en el hecho 3º de:' Esclerodermia en plaques localitzada a zona deltoidea bilateral i colze E.- Acromioplastia espatlla E ( 2004 )- bursitis espatlla d (IQ 04/06)- Trocanteritis bilateral- Asma bronquial moderada. '

En el caso que nos ocupa, por tanto, el relato de hechos probados ha dejado claramente fijado el estado actual de la trabajadora que, básicamente, está aquejada de una limitación funcional a los esfuerzos físicos moderados, pero desde luego no se observa una agravación de su patología anterior en sus aspectos más importantes, todo lo cual obliga a concluir que no ha habido una agravación notable de su estado a los fines pretendidos ( artº 143.2 LGSS ) ni está incapacitada para trabajos sedentarios y livianos, razón por la cual se ha de desestimar el Motivo.

Cuarto.-Bajo el mismo amparo processal del examen del derecho, denuncia el recurrente, en segundo lugar, la infracción de los artículos 116 y 115 del Real

Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

A sus fines parte de la adición de hechos probados que propugna y que, al haber fracasado en tal intento, hace deba decaer lo argumentado con su sustento, concluyendo no obstante el recurrente, que siendo un hecho no discutible la exposición laboral de la trabajadora a hidrocarburos ha de aplicarse la presunción 'iuris tantum ' de la existencia de enfermedad professional.

Al respecto conviene recordar que para que se pueda catalogar una enfermedad como profesional no sólo basta que se trate de una determinada enfermedad, sino, además, que se dé en actividad catalogada a tal fin. Y de no ser así, el origen de la enfermedad deberá haberse producido exclusivamente por el trabajo realizado, para su catalogación como accidente de trabajo.

Al respecto la doctrina judicial ya ha manifestado lo siguiente ( STSJ Galicia 23/3/12 entre las más recientes ):

' Por tanto, para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto 1995/78 de 12 de mayo y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del art.115.2.e) LGSS '.

Y en idéntica línea, el Tribunal Superior del País Vasco indica en su sentencia de 27 de enero de 2004 que ' no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115-2-e ). y f) LGSS '.

En el presente caso en el listado de enfermedades profesionales , donde aparece como tal la preparación, manipulado y empleo de hidrocarburos ( R.D. 1299/2006 ) para nada se refiere a la actividad de expendedor de gasolina como actividad catalogada ni, por otro lado, cabe establecer una relación de causalidad entre la patología de la actora y la realización de su trabajo, donde las lesiones todas ellas son de etiología común, y de modo especial las más importantes, tal como refiere el informe del ICAM que plasmó e hizo suya la sentencia, desestimando así que la contingencia de su enfermedad pueda ser profesional y sí por contingencia común, fundando además tal conclusión, como bien hace la referida resolución y también indica el impugnante, en que el origen de la incapacidad temporal de la que luego ha derivado la de carácter permanente lo fue por contingencia común y nunca impugnada por la interesada ni siquiera en su primera declaración de la incapacidad permanente, sin que tampoco exista informe alguno de la Inspección de Trabajo que explicase mínimamente que por una omisión de alguna medida de seguridad se pudo haber producido una contingencia profesional, respecto a una trabajadora que, además, pese a todo lo argumentado

en contrario, realizaba su actividad en el exterior, razón por la cual la sentencia que desestimó la existencia de contingencia profesional en el origen de la patología invalidante de la actora, ratificando así la resolución administrativa, se conformó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña. Florinda frente a la sentencia de fecha 21 de septiembre del 2011, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona , en los autos 421/2009, promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Activa Mutua 2008 y Luvirr, S.A. confirmando así íntegramente dicha sentencia en sus propios términos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.