Sentencia Social Nº 6432/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6937/2011 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0006435

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 2 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6432/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Fernando frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 1 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 358/2010 y siendo recurrido/a Mirall Verd Promocions, S.L. y Geronimo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de abril de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Fernando debo absolver y absuelvo a Geronimo yMirall Verd Promocions SLde las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Que el actor, de profesión habitual peón de la construcción, inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 7-12-2005 que extendió hasta el 4-4-2006 por fractura cerrada de apófisis oelocraneana de cúbito.- folio 85, 87-. El día 5-4-2006 nuevamente inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes por 'artalgias postraumática sin limitación. Fr codo' que extendió hasta el 26-6-2006.- folio 86-.

SEGUNDO.-Que por resolución administrativa de 22-3-2007 en expediente de determinación de contingencia se resolvió que el período de incapacidad temporal de 5-4-2006 derivaba de accidente de trabajo.- folio 87 y 88-.

TERCERO.-Que por resolución administrativa de 15-9-2006 se declaró que el actor padecía lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir 1.640 euros, correspondiendo su abono a Mutua Universal Mugenat en atención a las siguientes dolencias y limitaciones: 'Limitación de la movilidad del codo en menos de un 50%. Limitación de la prosupinación del antebrazo en menos del 50% - folio 81 y ss-. Disconforme el actor con la anterior resolución administrativa y peticionando su declaración en situación de invalidez permanente total, dicha petición fue desestimada judicialmente y de manera firme por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, STSJ Cataluña 22-7-2008 .- folios 109 y ss-

CUARTO.-Que por sentencia de 1-10-2007 emitida por el juzgado de lo social nº 29 de los de Barcelona se confirmó la imposición del recargo del 30% condenando solidariamente a Geronimo y Mirall Verd Promocions SL. - folios 115 y ss-. Con posterioridad y por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de junio de 2009 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Mirall Verd y se la absolvió del recargo impuesto manteniéndolo contra la empresa Ahmed Azdad.- folios 132 y ss-

QUINTO.-Que el actor percibió de la Mutua Universal Mugenat la cantidad de 5.728,46 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal comprendidas en el período 7-12-2005 al 26-6-2006.- folios 45 y ss-

SEXTO.-Que la parte actora interpuso la preceptiva demanda de conciliación ante el SCI el 8-9-2009, llevándose a cabo el acto de conciliación ante el SCI el 1-10-2009.- folio 6- '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Asepeyo Mutua que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la pretensión se alza en suplicación la parte actora,articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que ha impugnado la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca el derecho a percibir 20.254 euros,condenando a la empresa AHMED AZOAD al pago de la citada cantidad o los que la Sala considere de aplicación con los criterios de valoración del daño teniendo en cuenta los elementos de convicción que constan en las actuaciones.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la adición de un nuevo hecho probado de conformidad con los dtos 3,6 y 7,la doctrina del Tribunal Constitucional, art 24 de la Constitución Española , y la jurisprudencia, proponiendo la siguiente redacción:'El treballador demandant és portador de material d' osteosíntesis de cúbit després de ser intervingut quirúrgicament en data 15 de desembre de 2005.'

Estimamos la adición del hecho probado en la forma propuesta la deducirse de la documental citada.

Pero hay que precisar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas ni de la jurisprudencia en la revisión de los hechos probados ya que en todo caso deben de citarse en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ya que en la revisión de hechos probados deben de citarse unicamente los documentos o pericias que justifican la revisión como lo prevee el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos entre otros el fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 1901 y art 1902 del Código Civil , art 42 de la Ley de prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que no reclama el lucro cesante por haber sido ya resarcido con la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes sino por los daños biológicos, patrimoniales, y morales derivados del período de incapacidad temporal, es decir por las lesiones de la pérdida de movilidad en menos de un 50% y la limitación a la prosupinación del antebrazo en menos de un 50%.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-En el presente caso que analizamos queda acreditado que el actor de profesión habitual peón de la construcción,inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 7-12-2005 que extendió hasta el 4-4- 2006 con el diagnostico de fractura cerrada de apófisis celocraneana de cúbito.

Por otra parte el 5-4-2006 inicia otra situación de incapacidad temporal por contingencias comunes por 'artalgias postraumática sin limitación. Fr codo' que extendió hasta el 26-6-2006, pero en la resolución administrativa del INSS de fecha 22-3-2007 en el expediente de determinación de contingencia se resolvió que el período de incapacidad temporal de 5-4-2006 derivaba de accidente de trabajo.

Y asi mismo en la resolución administrativa del INSS de15-9-2006,declaró que el actor padecía lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir 1.640 euros, correspondiendo su abono a Mutua Universal Mugenat al padecer las siguientes dolencias y limitaciones: 'Limitación de la movilidad del codo en menos de un 50%. Limitación de la prosupinación del antebrazo en menos del 50%.

Reclamó la situación de invalidez permanente total, que fue desestimada judicialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, STSJ Cataluña .

En la sentencia de 1-10-2007 del el juzgado de lo social n° 29 de de Barcelona se confirmó la imposición del recargo del 30%,condenando solidariamente a Geronimo y Mirall Verd Promociona SL,pero en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de junio se absolvió del recargo impuesto y lo mantuvo contra la empresa Ahmed Azdad.

Teniendo en cuenta que la parte actora percibió de la Mutua Universal Mugenat la cantidad de 5.728,46 euros en concepto de prestaciones por incapacidad temporal correspondientes al período 7.12.2005 a 26.6.2006

CUARTO.- Por lo que se produce la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia ya que como indica la parte recurrente no reclama el lucro cesante, pues está resarcido por la indemnización que ha cobrado por la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, si no los daños morales, biológicos que se han producido durante el período que ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 7.12.2005 hasta el 26.6.2006.

Y que si ha quedado probado como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia al estimar la adición de un nuevo hecho probado en la forma expuesta es decir si es portador de material de osteosintesis después de ser intervenido quirúrgicamente en 15.12.2005.

Por lo que queda acreditado el nexo causal entre el accidente de trabajo y el daño producido, que permite establecer el derecho del actor a percibir la cantidad que reclama.

QUINTO.-De la que será responsable la empresa demandada AHMED AZDAD, ya que la empresa codemandada Mirall Verd Promocions S.L, ha sido absuelta en el procedimiento de recargo de prestaciones en la que esta Sala como se indica en el hecho probado cuarto y se ha expuesto anteriormente, la absolvió en el recargo de prestaciones, motivo por el cual la excepción procesal de falta de legitimación pasiva que ha establecido el Magistrado de instancia por los efectos de la excepción procesal de la cosa juzgada positiva es ajustado a derecho por lo que procede la absolución de la demanda en relación con la citada empresa , pues hay que precisar por otra parte que la actora como se ha indicado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia solo solicitaba la condena de la empresa AHMED AZOAD en el recurso de suplicación aun cuando en la . demanda solicita la condena solidaria de las empresas anteriormente citadas.

Y es necesario hacer la anterior precisión ya que no consta en el recurso que desistiese de la empresa Mirall Verd Promocions S.L:

SEXTO.-Al producirse la infracción de los arts citados y la jurisprudencia estimamos pacialmente la cuantía que reclama la parte actora en el recurso de suplicación y que coincide con la que reclamaba en la demanda, en el que solicita la condena unicamente de la empresa AHMEN AZOAD como de forma reiterada se está exponiendo, y por ello es ajustado a derecho la cantidad que reclama por los conceptos que establece en la demanda en el hecho quinto es decir reclama 3095 euros a razón de 200 euros que se corresponden a 25 euros diarios por los cuatro días de hospitalización y asi mismo 2.895 euros que comprenden los 193 días por 15 euros diarios al estar impedido para trabajar y cobrar prestaciones de incapacidad temporal, que aun cuando no estaba ingresado hacia tratamiento rehabilitador y llevaba y lleva material de osteosíntesis.

En relación con el daño biológico derivado de las secuelas que le quedan es ajustado a derecho 6000 y no los 15.159 euros,que reclama la parte actora,siguiendo de forma orientativa el baremo de accidentes de circulación por las secuelas del codo en cuanto a la limitación de movimiento, material osteosíntesis y el perjuicio estético.

Por último por el concepto de daños morales la Sala considera ajustado a derecho 600 euros, y no los que reclama la parte actora de de 2000 que comprenden los perjuicios en la esfera personal debido al accidente de trabajo que incluyen la falta de asistencia inicial del trabajador que no lo envió a la Mutua la empresa directamente al calificarlo como leve, como se deduce del folio 92, y 78, sino al Hospital Comarcal del L'Ált Penedès el 7.12.2005 y es este Hospital el que lo envia posteriormente en el mismo dia a la Mutua , folio 79.

SÉPTIMO.-Y hay que precisar que es ajustado a derecho la cuantificación del daño biológico como lo hace la parte actora siguiendo de forma orientativa el Baremo de accidentes de circulación, pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del TS,Roj: STS 7278/2010 .Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 651/2010.Fecha de Resolución: 24/11/2010.... esta Sala en sus sentencias de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/05 ) y 3 de octubre de 2007 (Rec. 2451/06 ), dictadas por el Pleno de la Sala, que ha sido reiterada por otras posteriores, como la referencial y las de 14 de diciembre de 2009 (Rec. 715/09) y 15 de diciembre de 2009 (Rec. 3365/08) entre otras.....'Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se afectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en el Anexo alReal Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real'.

'En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

OCTAVO.-Y asi mismo la que se menciona en un supuesto análogo en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 14 diciembre 2009 .RJ20101431

Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 715/2009 ....... Que establece que en la STS/IV 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ), igualmente dictada en Sala General , se afirma en cuanto a la aplicación, entre otras, de la Tabla V del baremo en relación al lucro cesante y a la posibilidad de su apartamiento motivado por parte del Juez, que ' si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta

', añadiendo que ' La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas) ', pero advirtiendo con relación específica al lucro cesante y a la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) que ' Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer.

Añadiéndose en la citada STS/IV 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ), respecto a la compensación cuando se aplique analógicamente el baremo que se que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 -octubre ( RCL 2004, 2310) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que ' el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa. Con respecto a la compensación de las prestaciones por incapacidad temporal, conviene recordar, conforme a lo antes dicho y a la doctrina constitucional citada, que esta jurisdicción no está vinculada por las normas de la Tabla V del Baremo y que la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral, cual se dispone en el

En conclusión, esta Sala entiende que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja ' durante la estancia hospitalaria

' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria ' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como ' factores de corrección

' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir.

NOVENO.-Por lo expuesto estimamos el recurso de suplicación y revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos y se condena a la empresa al pago de 9.695 euros que se corresponde a la suma de los conceptos y cuantías anteriormente expuestas, con la condena al pago de la citada cantidad a Geronimo .

Y desestimamos la demanda contra la empresa MIRALL VERD PROMOCIONS S.L,absolviendola de los pedimentos deducidos en la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula Fernando , contra la sentencia del juzgado social 8 de BARCELONA,autos 358/2010 de fecha 1 de julio de 2011, seguidos a instancia de aquel contra MIRALL VERD PROMOCIONS S.L, y Geronimo , en reclamación de cantidad, debemos de revocar y revocamos la citada resolución parcialmente de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia y por ello condenamos a la empresa AHMED AZOAD, al pago de 9.695 euros euros.

Desestimando la demanda contra MIRALL VERD PROMOCIONS S.L,absolviendola de los pedimentos deducidos en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.