Sentencia Social Nº 644/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 945/2005 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00644/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102187, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000945/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juana

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO DEMANDA 0000712/2004

Sentencia número: 644/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a tres de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000945/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO GARCIA-BERNARDO MORENO, en nombre y representación de Juana , contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000712/2004, seguidos a instancia de Juana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de invalidez permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora, Juana , cuyas circunstancias personales figura en el encabezamiento de la demanda, nacida el día 25 de septiembre de 1939 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , como trabajadora por cuenta ajena del Régimen General, vino desempeñando la actividad de dependienta en tienda de telas por cuenta de la empresa Lienzo de los Gazules, S.A. estando dicha patronal al corriente de las cuotas y acreditando un período de cotización de 3.807 días.

Entró en situación de Incapacidad Temporal el 20 de abril de 2003.

2º.- Solicitó iniciación de actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de 28 de mayo de 2004, por la que se declara que la actora no está afectada de invalidez permanente de grado alguno.

Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa a la vía judicial, el día 18 de junio, que fue desestimada por acuerdo del 14 de julio, contra el que se formuló la demanda rectora del actual proceso.

3º.- Presenta la demandante hallus valgus 2º dedo en resorte y juanete de sastre (intervenidos en 2003). Cervicoartrosis moderada. Leve espondilosis dorsal. Lumboartrosis por Discoartrosis L1-- L2-L3 y artrosis de articulaciones interapofisarias L4-L4-S1. Osteoporosis por menopausia precoz. Densitometría: z-score de 0,38 ds.

4º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a 1.099,50 euros mensuales, en la que hay conformidad de partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía con carácter principal obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta en tienda de telas ,es recurrida en suplicación por su representación letrada con base , tanto en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Con cobertura en el antedicho apartado b) pretende el recurrente la revisión de los hechos probados que declara la sentencia en cuatro puntos. Trata de:

A) Incorporar la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero fundada en el informe del médico evaluador obrante al folio 37 indicativo de lo siguiente:"A la discoartrosis L1-L2, L2-L3, L3- L4, L4-L5 y L5-S1 se asocian abombamientos discales".

B) Adicionar tres nuevos hechos probados del siguiente tenor literal:

-« A la actora le ha sido reconocida una minusvalía por su estado físico con un grado del 66%". Con base la documental obrante en los folios 8 y 9 de los autos.

-"No puede realizar ninguna actividad que le exija el menor esfuerzo físico" citando al efecto los documentos de los autos 36 y 51 y

-"El trabajo de dependienta que viene realizando le exige realizar esfuerzos físicos muy considerables como son el acarreo de muebles, embalajes, butacas, sofás, camas, etc." y funda dicha revisión en el certificado de la empresa obrante al folio 50 de las actuaciones.

Conviene recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico». Añadiendo que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (vigente art. 348 de la LEC ) conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta las indicadas consideraciones las propuestas revisoras no pueden encontrar favorable acogida, salvo la descrita en último lugar relativa a las tareas que según la certificación de empresa ha de realizar la trabajadora que se incorpora como ordinal sexto al relato de hechos probados con el tenor literal anteriormente señalado.

En cuanto a las demás, los documentos en que se basa la revisión ya fueron valorados convenientemente en la instancia y no se aprecia error en la valoración de las pruebas a lo que cabe añadir que carecen de relevancia para variar el fallo de la resolución impugnada, por lo que el motivo debe declinar.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos esgrimidos, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el número 3 del artículo 12 de la O.M. de 15 de abril de 1969 y, subsidiariamente para el caso de no ser estimada aquella, la de lo dispuesto en los artículos 137 y 134 de la Ley General de la Seguridad Social y el número 2 del artículo 12 de la O.M. de 15 de abril de 1969 citado.

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La invalidez permanente en grado de incapacidad total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión del Juez "a quo" al denegar a la accionante la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita con carácter principal, pero no comparte esta Sala su criterio respecto a la desestimación de la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta, aun siendo relevantes, no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que ,sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquella estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia. Por el contrario las dolencias osteoarticulares irreversibles y progresivas que afectan al raquis -especialmente en el segmento lumbar- a las que hay que añadir la osteoporosis, son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de dependienta que no solo requieren la continua bipedestación sino que exigen con frecuencia la realización de esfuerzos físicos tal y como se describe en la certificación de empresa incorporada al relato de hechos probados .

CUARTO.- En cuanto al incremento del 20% que se solicita, el mismo fue creado por la Ley 24/1972, desarrollada por el Decreto 1646/1972 pasando a integrarse definitivamente en la LGSS, Texto de 1974 en su art. 136.2 y luego en el art. 139.2 de la vigente LGSS para aquellos supuestos en definitiva, en que se daba la circunstancia adicional de que el incapacitado por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma que difícilmente va a obtener un nuevo empleo en actividad distinta a la suya, para la que por hipótesis está incapacitado. Presunción que ha venido encontrando su base de antiguo en la jurisprudencia en «la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo» y en la «notoriedad de la crisis de empleo».

De este parecer jurisprudencial, se hace eco la STS 4 marzo 1992 que, tras aludir a la Sentencia de la misma Sala de 10 de marzo de 1987 que igualmente señalaba que «es bastante para conceder el incremento del 20 por 100 en el caso de incapacidad permanente total que consten en la declaración fáctica la edad y profesión del trabajador, pues las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica, cuando constituyen hechos notorios», acaba concluyendo que «esta doctrina sobre la apreciación por notoriedad de la crisis de empleo, apoyada en el criterio hermenéutico de que las normas deben interpretarse en relación con la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 del Código Civil ), es reiteración de la contenida en otras muchas resoluciones de la Sala.

En el presente caso las circunstancias del relato de probados evidencian que la recurrente resulta acreedora del «incremento» de pensión que se contempla en el art. 139.2 de LGSS para los declarados afectos de tal grado de incapacidad, pues sigue siendo una constante en la actualidad la crisis de empleo, así como la dificultad de readaptación profesional especialmente en los sectores de población activa con edades como la que ostenta la recurrente, por lo que en definitiva y por lo expuesto el motivo y por ende el recurso han de prosperar en los términos por ella postulados.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Juana frente a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Oviedo, en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día 10 de mayo de 2004 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75 % de una base reguladora mensual de 1.099,50 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente median te el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.