Sentencia Social Nº 644/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 308/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.44.4-2011/0031161
Procedimiento Recurso de Suplicación 308/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 799/2011
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 644/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 308/2014, formalizado por el/la Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22/11/2013 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 799/2011, seguidos a instancia de
D./Dña. Filomena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante, D8 Filomena , nacida el NUM000 /1948, con DNI n° NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de Camarera.



SEGUNDO.- La demandante, que padecía un cuadro doloroso general de tipo fibromiálgico y un cuadro ansioso-depresivo, sufrió una caída desde una banqueta en su casa el 22/03/2009, a raíz de la cual se desencadenó un empeoramiento de su estado.



TERCERO.- Tras haber permanecido de baja por IT desde el 23/03/2009 hasta el 22/03/2010 con diagnóstico de Dorsalgia, el 29/03/2010 se emitió Informe por el Médico Inspector del INSS, con el siguiente Diagnóstico: Contusión costal y contusión en columna dorso/cervical. RMN de C. Cervical: Discartrosis más significativa en C3/C4 y C5/C6.... Cuadro Asioso/Depresivo.

El 04/01/2011 se emitió informe por el facultativo del Servicio de Reumatología del Hospital 12 de Octubre, en los siguientes términos: 'J Clínico: Puntos positivos de fibromialgia.

Depresión en seguimiento por psiquiatría.

Artrosis de columna lumbar y rodillas.l T'rat: lbuprofeno 600 mg 1 c/ 8 horas Omeprazol 20 mg 1 c/ 24 horas.

Seguir trat mandado por Psiquiatría.' (Página impresa 51 de 99 del expediente administrativo) La actora continuó en tratamiento en el Centro de Atención Primaria Area 11, en el que la Dra. María Inés emitió informe el 03/02/2011, haciendo constar: '.......Su problema psiquiátrico también empeora remitiéndola a especialista tanto psiquiátrico como reumatológico. En conclusión su clínica más severa consiste en miedo a salir a la calle, miedo a grandes superficies, ansiedad, fatiga, pesadillas, imposibilidad de conciliar el sueño, junto con clínica dolorosa que el especialista en reumatología diagnostica como síndrome fibromiálgico.

En conclusión, la paciente padece un cuadro doloroso general encuadrado en sd. fibromiálgico, mas una clínica ansioso-depresiva y todo ello ha empeorado sustancialmente a raíz de accidente en 2009.' (Doc. n° 9 acompañado a la demanda y página impresa 48 de 99 del expediente administrativo) La actora también venía siendo a tendida en el Servicio de Salud Mental de Villaverde desde el 22/12/2009, habiendo acudido a consulta el 04/03/2011, y habiéndose informado por la Dra. Eufrasia , lo siguiente: ' .....paciente se encuentra físicamente muy desmejorada, pérdida de peso, evidente deterioro general, señala mas algias y gran cansancio con ideas 'más negativas', sentimientos de vacío interior, apatía, desgana, anhedonia, llanto fácil, falta de concentración en las cosas, anorexia, insomnio, empeoramiento vespertino, miedos generalizados.... Se reajusta tratamiento pautando un antidepresivo dual a dosis progresivas.

Juicio Clínico: Episodio depresivo mayor. Trastorno ansioso inespecífico Tratamiento: Venlafaxina 150 mgr (1-1-0) Lexatin R) 3 mg (bromazepan) (1-1-1) Tryptizol R) (imipramina) (0-0-0-1) Tramadol 50 mg (1-0-1)....' (Doc. n° 8 acompañado a la demanda y página impresa 41 de 99 del expediente administrativo).

El 09/03/2011 se cursó una nueva baja por IT de la actora con diagnóstico de Depresión.



CUARTO.- Incoado expediente de Incapacidad Permanente a instancia de la actora con el n° NUM003 , se emitió Informe Médico Síntesis el 14/03/2011, con el siguiente Diagnóstico: 'Fibromialgia diagnosticada en 2008.

Artrosis difusa con afectación morfológica moderada. Enfermedad ansioso-depresiva con intenso componente reactivo'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se describieron: 'Trabajadora de 62 años con clínica álgica difusa, encronizada con escasa organicidad de base y psicopatología tipo trastorno del estado de ánimo, sin objetivación de alt. del pensamiento (no delirios ni psicopatía) en un entorno ambiental, familiar y social complicado sobre una personalidad con rasgos anancásticos.

Aunque la determinación de las exigencias psico-físicas de su puesto de trabajo resulta compleja dada la escasez de datos sobre su actividad laboral cotizada, se considera que cierta actividad física productiva y algún grado de interacción social, compatible con lo estimado, como esencial para la profesión mas tiempo ejercida (Reta, tienda ordenadores) podría incluso estimarse como parte del esquema terapéutico especialmente si ello implicase cierta capacidad de ganancia, sin perjuicio de IT en las fases mas agudas. A criterio de EVI.' La contingencia valorada fue EC.



QUINTO.- En base al cuadro clínico residual recogido en dicho Informe, y teniendo en cuenta como profesión de la actora la de CAMARERA, se emitió Dictamen por el EVI el 18/03/2011 proponiendo a la D.P.

de Madrid del INSS la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La contingencia valorada fue igualmente EC.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 21/03/2011.



SEXTO.- Contra la Resolución desestimatoria del INSS se interpuso Reclamación Previa por la actora, habiendo sido desestimada expresamente el 18/05/2011.

SÉPTIMO.- En la fecha del hecho causante, la demandante se encontraba aquejada de los siguientes padecimientos: Fibromialgia diagnosticada en 2008, (que el 02/01/2012 era positiva en 18/18 puntos gatillo según Informe del S° de Reumatología el Hospital 12 de Octubre, aportado por la actora como doc. n° 2 con el escrito de 14/02/2012).

Artrosis difusa con afectación morfológica moderada en columna cervical, lumbar y rodillas.

Litiasis vesicular. Quistes en hígado y riñón izquierdo. Esteatosis hepática. (Informe del S° de Radiología del Hospital 12 de Octubre de fecha 30/05/2011, aportado como doc. n° 15 con la demanda).

Episodio depresivo mayor Trastorno ansioso inespecífico (Informe del S° de Salud Mental de Villaverde de fecha 10/03/2011, obrante en la página impresa 41 de 99 del expediente administrativo) Como consecuencia de dicho cuadro clínico residual, en la fecha del hecho causante la actora se encontraba físicamente muy desmejorada, con pérdida de peso, evidente deterioro general, apatía, desgana, anhedonia, llanto fácil, falta de concentración, anorexia, insomnio y miedos generalizados (miedo a salir a la calle, miedo a grandes superficies, etc.), junto con clínica dolorosa que empeoró sustancialmente a raíz del accidente doméstico sufrido en 2009, precisando tratamiento psiquiátrico y requiriendo la ingesta de un importante número de analgésicos, ansiolíticos, antidepresivos, etc. (Ibuprofeno 600 mg 1 c/ 8 horas.

Omeprazol 20 mg 1 c/ 24 horas, Venlafaxina 150 mgr (1-1-0) Lexatin R) 3 mg (bromazepan) (1-1-1) Tryptizol R) (imipramina) (0-0-0-1) y Tramadol 50 mg (1-0-1).

OCTAVO.- Por Resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 02/06/2011 y con efectos desde el 31/01/2011, se reconoció a la actora un grado de limitación en la actividad global del 36%, por presentar: 1° TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por EPISODIO DEPRESIVO MAYOR de Etiología IDIOPATICA 2° LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA por OSTEOARTROSIS LOCALIZADA de Etiología DEGENERATIVA.

3° DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por SÍNDROME ALGICO.

4° TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA de Etiología PSICÓGENA.

NOVENO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable a la IP Absoluta derivada de enfermedad común ascendería a 409,40 euros/mes (computadas las bases de cotización del periodo febrero 2003/enero 2011, según documentos y cálculo aportado por el INSS en el acto del juicio no desvirtuado de contrario), y la aplicable a la IP Absoluta derivada de accidente no laboral, teniendo en cuenta las bases de cotización del periodo mayo 2008/abril 2010 que aparecen en los referidos documentos del INSS -que son mas favorables para el actor-, cuya suma asciende a 26.462,70 euros, dividida dicha cantidad entre 28, ascendería a 945,09 euros/mes.

La fecha de efectos sería la del 21/03/2011.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Da Filomena , contra el INSS y la TGSS, debo revocar y revoco la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del INSS de fecha 21/03/2011, declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, derivada de la contingencia de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de su base reguladora ascendente a 945,09 euros mensuales, con las mejoras o revalorizaciones que procedan y con efectos de 21/03/2011.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/05/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la Entidad Gestora denunciando en primer lugar y por el 193 a) de la LRJL denunciando la infracción del artículo 97.2 de esta ley y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto, habiéndose tramitado el procedimiento por la contingencia de enfermedad común, se reconoce una incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral sin razonarlo, motivo que por economía procesal sólo debe estudiarse tras examinar los siguientes en que por el 193 c) de la ley procesal laboral denuncia la infracción del artículo 117.1 y 2 de la L.G.S.S . y, por el mismo cauce, la infracción del 137.5 de la L.G.S.S., motivo este último de prioritario estudio pues su estimación haría superfluo el estudio de los otros dos. Consta al respecto que la actora (nacida el NUM000 /48 y de profesión camarera) presenta la situación patológica que se describe en el hecho probado séptimo, que no se cuestiona. La actora presenta un cuadro psicosomático cuya subsunción por la Juez a quo en el grado de incapacidad permanente absoluta no aparece como inmotivado o absurdo.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

La actora no puede prestar la misma atención y dedicación que cualquier actividad requiere dado en especial su persistente e intensa dolencia psíquica.

Ahora bien, esta situación patológica es claramente común y, lo mismo que su cuadro degenerativo, en absoluto puede presumirse que derive de un hecho traumático, como una caída de una banqueta en su casa. Carece de cualquier justificación fijar la contingencia como accidente no laboral y en este punto ha de estimarse el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia en relación a la contingencia que es enfermedad común, y no accidente no laboral, siendo la base reguladora mensual 409,40 # y no 945,09 #, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.