Sentencia SOCIAL Nº 6444/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4908/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 4908/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 8 de novembre de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6444/2016

En el recurs de suplicació interposat per Ceferino Mateo a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 10 de maig de 2016 dictada en el procediment núm. 697/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Fondo de Garantia Salarial i Hotel Princesa Sofía, S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 28.7.15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 de maig de 2016 , que contenia la decisió següent:

Desestimar la demanda interposada per Ceferino Mateo contra HOTEL PRINCESA SOFIA, SL en demanda en impugnació d'ACOMIADAMENT DISCIPLINARI.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1.- El demandant treballà per la demandada des del 1.5.86, en la categoria professional de cuiner (nivell-III) i una retribució bruta mensual de 1.316,35€, inclosa la prorrata de pagues extres. Està afiliat al sindicat CCOO.

2.- Prèvia la tramitació d'expedient disciplinari, en el que ell i la secció sindicl de CCOO formularen al.legacions, ha estat acomiadat disciplinàriament en data 26.6.15 per mitjà de comunicació que, en la seva part principal, es reprodueix a continuació:

'El día 4 de mayo de 2015 se constituyó el órgano instructor definido en el protocolo de acoso de esta empresa, destinado a estudiar la denuncia interpuesta por la Sra. Jacinta Tarsila , estudiante de 18 años de edad, que está realizando sus prácticas en Hotel Princesa Sofía desde el 23 de marzo de 2015 hasta el día 16/06/2015.

La Sra. Jacinta Tarsila denunció por escrito el día 28 de abril de 2015 que durante su estancia de prácticas en la empresa, ha sido objeto de acoso sexual por su parte. A pesar de no haber cruzado ni una palabra con Usted, ella ha denunciado que se ha sentido observada y repasada en toda su anatomía, y que le ha hecho comentarios del orden 'te voy a comer entera', 'hola guapa', sacándole la lengua de forma obscena y guiñándole un ojo. Dichos comentarios, gestos y actitudes se han venido repitiendo durante los meses que ha estado realizando las prácticas en el hotel. Concretamente, denuncia que a partir del día 13 de abril de 2015, cada vez que ella pasaba por delante del cuarto de producción de verduras (donde usted presta sus servicios), usted se asomaba para observarla obscenamente y hacerle comentarios en voz baja.

El día 28 de abril de 2015 usted se puso delante de ella, en la cocina, a dos palmos de su cara, y le sacó la lengua, guiñándole el ojo y diciendo 'hola guapa', 'te voy a comer entera'. Fue en ese momento en que ella decidió interponer la denuncia por acoso ante Recursos Humanos.

Dicha situación ha sido muy incómoda para ella, ya que cada vez que coincidía con usted, trataba de evitarlo. A pesar de ello, el día 4 de mayo de 2015, una vez que ya había interpuesto denuncia, y coincidiendo con el día que usted declaró ante el órgano instructor del protocolo de prevención de acoso,se puso a su lado y le empezó a reiterar 'hola guapa, hola guapa, hola guapa'.

Tambíén la Sra. Jacinta Tarsila al comentar su comportamiento con otros empleados del hotel le indicaron que la Sra. Veronica Rocio había vivido hace unos años, una situación idéntica, pero que no lo denunció. Por tal motivo fue citada por el órgano instructor, corroborando estas afirmaciones el día 5 de mayo de 2015, y además, señalando que otra empleada del hotel, también durante su período de prácticas (la Sra. Victoria Nuria ), tuvo otro incidente con Usted.

Ese mismo día, el 5 de mayo de 2015, se citó a la Sra. Victoria Nuria , que confirmó que cuando empezó a trabajar, en el año 2007, le decía obscenidades y un día que entraron juntos en el ascensor, en concreto, el día 10 de junio de 2008, la agarró por el culo y la apretó contra ella. En ese momento tenía 17 años y quiso denunciarlo, pero por consejo de determinadas personas que en ese momento estaban en el comité de empresa ( Ruperto Cristobal y Gerardo Hugo ) no lo hizo. Le indicaron que Usted era padre de familia y que esta denuncia le causaría problemas, y lo dejó estar. Señaló que después del incidente del ascensor, tuvo que seguir soportando comentarios y gestos obscenos con la lengua por su parte. Llegó a responderle un día, ante su comentario de que hacía calor, que 'cuando llegues a tu casa, te tumbas ahí espatarradita en la cama...' Nos ha indicado, también que otras trabajadoras habían sufrido situaciones similares, refiriendo a Veronica Rocio , de la que ya nos hemos expuesto los hechos anteriormente.

Por ello, de nuevo el día 5 de mayo de 2015 se citó a la Sra. Isabel Rita , que confirmó que ella había sufrido acoso sexual por su parte. Refiere que en una ocasión, hace tres años, mientras trabajaba y estaba inclinada, en concreto, en el área de producción de verduras, mezclando las verduras cortadas con agua para lavarlas, Usted aprovechó para acercarse por detrás, cogerla por las caderas y acercarle sus genitales al trasero. Ella le detuvo chillándole, dicíéndole que si antes no le habían denunciado (por haber frenado esa denuncia el Sr. Ruperto Cristobal ), ella sí que lo iba a hacer. Pero que finalmente no lo hizo.

También explicó que hace dos años aproximadamente tuvo que colaborar con usted para organizar un banquete, junto a la Sra. Teodora Ofelia , a lo que tuvo que acceder, a pesar de sentirse incómoda a su lado. En un momento determinado empezó a contar chistes, algunos subidos de tono y que empezó a hablar de temas sexuales, teniendo que pedirle Usted que dejara de hablar de ello, por sentirse muy incómoda.

La Sra. Isabel Rita no duda en calificar sus miradas hacia las mujeres como obscenas. Y tiene conocimiento también que con otra trabajadora, en concreto, con la Sra. Adelaida Leocadia , tuvo también otro incidente.

La Sra. Adelaida Leocadia manifestó ante el órgano instructor el día 4 de mayo de 2015 que no se habla con Usted desde que se produjo el incidente con Victoria Nuria , haciéndosele muy desagradable que la hicieran trabajar a su lado, ya que la observaba constantemente de manera enfermiza, llegando a pedirle Usted que le facilitara su número de teléfono particular. Ha llegado a manifestar que también la miraba de forma enfermiza, y que le tuvo que parar los pies en el año 2008.

Se han realizado otras entrevistas en el curso del citado protocolo, que vienen a corroborar todos estos hechos:

- La Sra. Teodora Ofelia ha manifestado el día 5 de mayo de 2015 que ha notado que la mira lascivamente cuando coinciden en el turno, y por ello, trata de evitar coincidir con Usted.

- La Sra. Gabriela Miriam también ha manifestado en fecha 4 de mayo de 2015 que le habían llegado rumores sobre su comportamiento, pero equivocadamente pensó que se había solucionado. Nos señala que la Sra. Rosaura Juana , trabajadora de cocina con una minusvalía física (sordomuda) se había quejado de que Usted hace tiempo (aproximadamente hace unos cuatro años) le había dado palmaditas en el trasero, obviamente sin tener ningún tipo de confianza para ello.

El día 5 de mayo de 2015 se entrevista a la Sra. Rosaura Juana , que manifiesta que cada mañana intentaba tocarla, y que esta actitud le molestaba mucho. Y que desde que está Usted en el turno de tarde, ella está mucho más tranquila.

Entrevistado finalmente el Sr. Florian Moises miembro del comité de empresa, refiere su conocimiento de una serie de casos de forma incidental, de los cuales las empleadas no han querido formular denuncias y que no habían trascendido a la dirección de la empresa, hasta el caso de Jacinta Tarsila .

- Nos señala que hace unos 8 o 10 años hubo un incidente con una estudiante en prácticas holandesa, que el padre quería incluso agredirle físicamente a Usted, sin recordar cómo acabó el caso.

- Refiere también los casos de Isabel Rita , Victoria Nuria y Jacinta Tarsila .

- Finalmente, señala otro caso de otra estudiante en prácticas que el año pasado se quejó a otras compañeras, sin que se haya podido recordar su nombre.

El órgano instructor en el marco de aplicación del protocolo en caso de denuncia de acoso, a raíz de los hechos anteriormente expuestos, han determinado la existencia de acoso sexual frente a la Sra. Jacinta Tarsila y las otras trabajadoras señaladas en el presente expediente disciplinario.

Los hechos relatados anteriormente, cometidos sobre la Sra. Jacinta Tarsila y el resto de personas relatadas en la presente carta son constitutivos de las faltas laborales muy graves contempladas en los artículos 56.12 (comportamientos que atentan a la dignidad mediante ofensas físicas o verbales de carácter sexual) Y 56.13 (acoso por razón de género) del convenio colectivo de hostelería y turismo de Catalunya. Tales faltas se agravan, en tanto en cuanto Usted se aprovecha de una situación de superioridad, porque en tres de los casos comentados se han producido con estudiantes en prácticas, siendo una de ellas menor de edad en el momento de la comisión de los hechos.

Por ello, al amparo del artículo 57.c) del Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya , se le impone la sanción de despido disciplinario, con efectos del día de hoy.'

3.- Jacinta Tarsila , desvinculada de l'empresa demandada a l'actualitat, treballava des del 23.3.15 com estudiant en pràctiques, desenvolupant funcions de cambrera de Sala. El dia 28.4.15, per indicació de Regina Felisa y Onesimo Pascual , companys de feina, a qui referí de forma immediata els fets denunciats, formulà la denúncia manuscrita contra el demandant en els termes que es reprodueixen a continuació (doc. 24 de la demandada):

'Primero solo mira, y eso me daba igual pero a medida que iba teniendio más confianza con los demás compañeros (yo nunca he hablado con Ceferino Mateo ), su actitud iba empeorando, miradas, luego cada vez que me acercaba por la zona de cortar verduras (su puesto de trabajo) se asomaba y se intentaba acercar, luego empezó a guiñarme el ojo y eso durante varios días muy seguidamene. Luego, ya donde me sentí muy incómoda fue cuando me di cuenta que me miraba siempre el culo, los pechos o entera de arriba, abajo y luego empezaba a decir cosas muy bajo que no llegaba a ver mientras me miraba fijamente. Ceferino Mateo es una persona que me ha hecho sentir muy incómoda, ya sólo con la manera de mirar...'

4.- El protocol intern establert a l'empresa demandada, de 'Prevención y actuación en situaciones de acoso moral, acoso sexual y acoso por razón de sexo' (doc. 17 ddda., que es dona per íntegrament reproduït), en congruència amb el regulat a l'art. 51.4 del Vé Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (POBE 21.5.15), disposa que les denúncies per assetjament siguin investigades per un òrgan instructor, de caràcter paritari, integrat per un tècnic de prevenció i un representant del departament de RRHH (per part de l'empresa) y un delegat de prevenció i un delegat de personal (per part dels treballadors). Aquests dos representants foren designats pel Comitè d'Empresa molt abans de la seva intervenció en el cas de Jacinta Tarsila (declaració testimonial Gregorio Hernan ).

5.- En aplicació d'aquest protocol, es constituí l'òrgan instructor en data 4.5.15, un cop rebuda la denúncia manuscrita formulada per Jacinta Tarsila en data 28.4.15 (docs. 1 del protocol). En la posterior entrevista per part l'òrgan instructor referí els fets recollits a la carta d'acomiadament, que ha reiterat a l'acte del judici (docs. 23 i 61 de la demandada, que es dona per íntegrament reproduït, i testimonial de Jacinta Tarsila ):

' Jacinta Tarsila indica que tiene muy buena relación con el personal de cocina pero que con Ceferino Mateo aún no había llegado a hablar. Expone que primero de todo, la miraba y ya está, pero conforme iba pasando el tiempo e iba teniendo más confianza con los demás compañeros él empezó a mirarle el trasero y los pechos, pero lo dejó pasar. A medida que iba pasando, sin haber llegado a hablar con él, porque desde un principio no le interesó hablar con él y decidió apartarse de él, empezó a mirarla de manera que parecía que se la 'iba a comer en cualquier momento'. Siempre que pasaba por la zona de trabajo de Ceferino Mateo , él se asomaba al pasillo y la miraba de arriba abajo. En un par de ocasiones se asomó mucho más insistentemente, la miraba todo el rato de arriba abajo y empezaron los comentarios. No se entendía muy bien lo que decía pero sí que se distinguía 'te voy a comer entera', 'te voy a hacer nosequé o noseécuantos', siempre en voz muy baja. A veces, cuando ella pasaba, esta persona se le acercaba mucho hasta que un día se sintió muy atacada, lo habló con sus compañeros y le recomendadon que fuera a explicarlo. En esa ocasión, estaba mirando los horarios en el panel y por detrás escuchó un 'hola guapa'. En un principio no hizo caso ya que tampoco había reconocido la voz. Seguidamente volvió a escuchar un nuevo 'hola guapa' y Ceferino Mateo se le colocó juso al lado, le sacó la lengua y le guiñó un ojo. Rodrigo Pascual le pregunta si le saca la lengua de manera obscena y Jacinta Tarsila le responde que sí, que todo lo que hace es obsceno; la manera de mirar, la manera de hablar, la manera de acercarse... Lo describe como una persona que no es sincera ni limpia en sus actos. Muy desagradable.

Una vez se dio esta situación, ella lo habló con alguna compañera y supo que también les había pasado algo parecido. Rodrigo Pascual pregunta con quién lo habló y Jacinta Tarsila afirma que con Veronica Rocio , aunque ella lo paró y también le contaron algo sobre una denuncia por acoso sexual y le dio miedo. Ahí es cuando ella decide ponerlo en conocimiento de la empresa para que no haya más problemas, ya que se sentía muy mal cada vez que lo veía o se cruzaba con él. También ha escuchado comentarios de que sus acciones y sus actitudes son muy sucias.

Rodrigo Pascual pregunta si en algún momento le ha llegado a tocar y Jacinta Tarsila confirma que no.

Rodrigo Pascual pregunta si ella ha hablado con él en algún momento o le ha parado en algún momento y Jacinta Tarsila confirma que no, que no recuerda ni que se lo hayan presentado cuando llegó a la empresa ni en ningún momento, como sí pasó con el resto de compañeros.

Rodrigo Pascual pregunta a Jacinta Tarsila que cuánto lleva en la empresa y ella le dice que desde el 23 de marzo y que empezó a darse cuenta de la situación a la tercera semana o al mes.

Rodrigo Pascual pregunta con quién más ha hablado de la situación y Jacinta Tarsila responde que primero acudió a Piedad Yolanda porque es con quien más confianza tiene desde el principio. Ella le dijo que lo hablara con Onesimo Pascual para que le explicara qué tenía que hacer y Onesimo Pascual le dijo que fuera a RRHH y así hizo. Aunque cree que se ha enterado más gente porque han venido a preguntarle.

Ildefonso Lorenzo le pregunta si cree que la situación llegaria a más si todo continuara igual y Jacinta Tarsila responde que no lo sabe porque ahora ya no coincide tanto con él; aunque la última semana ocurrió todo muy rápido y fue más persistente.

Ildefonso Lorenzo le pregunta si la actitud ha sido continuada en el tiempo y ella responde que sí. Ella a veces se ha acercado a esa zona a saludar a sus compañeros de prácticas. Empezó más tranquilo y a medida que iba cogiendo confianza con los compañeros él se creería que también cogía confianza con ella. Nunca ha ha hablado con él pero Ceferino Mateo ha seguido con su actitud.

Rodrigo Pascual pregunta si sus compañeros de prácticas de cocina trabajan en el cuarto de verduras con él y Jacinta Tarsila dice que sí.

Ildefonso Lorenzo pregunta si esos dos compañeros de prácticas han sido testigos de esa actitud obscena y Jacinta Tarsila dice que lo que sí que han visto es que alguna vez le miraba mucho y habían visto que ella cada vez que pasaba por allí se escondía un poco porque se sentía muy incómoda.

Ildefonso Lorenzo le pregunta si le consta algún comentario que él hiciera ajeno a su presenta y Jacinta Tarsila le responde que lo desconoce.

Rodrigo Pascual pregunta si este señor se esconde para actuar de ese modo pero Jacinta Tarsila afirma que o, que se adsoma o dice cualquier comentario y sigue a lo suyo. Ha visto que habla muy poco con la gente y que es muy raro.

Esteban Urbano afirma que es un poco retraído y Ricardo Norberto dice que no se suele llevar muy bien con los demás.

Jacinta Tarsila dice que es una persona que no habla mucho con la gente pero que luego es capaz de soltar cualquier comentario y asomarse continuamente.

Esteban Urbano comenta que la sensación que da es como si se fuera escondiendo para acutuar, actúa y luego se marcha del sitio.

Jacinta Tarsila dice que lo hace y se espera a que ella se marche porque la está mirando de arriba abajo, por la espalda y cuando se ha marchado vuelve a su puesto de trabajo. Y si vuelve a pasar otra vez, vuelve a salir. Está constantemente pendiente de quién pasa por allí. Pero después no se habla con la gente. Jacinta Tarsila dice que los comentarios que le hace siempre son en voz muy baja, a veces no se llegan a entender, y se los dice mirándola fijamente como si se la fuera 'a comer'. Si su actitud hubiera sido otra no le hubiera molestado tanto como para llegar hasta aquí.

Rodrigo Pascual le pregunta si cuando se ha sentido agredida en este sendio nunca le ha dicho que parara. Jacinta Tarsila responde que no porque prefiere no hablar con él. Si le hubieran dicho que fuera a hablar con él, lo hubiera hecho, pero ella, cuando se siente muy atadaca se pone muy nerviosa y no puede hablar, así que intenta solucionarlo de otro modo. Dice que le comentaron que en una ocasión intentó tocar a una chica dentro de un ascensor. Rodrigo Pascual pregunta qué chica es y Jacinta Tarsila dice que cree que se llama Victoria Nuria y que está de baja. Jacinta Tarsila confirma que si ella se encuentra en esa situación, no se pone a llorar, se protege de alguna manera. Por eso no ha querido hablar con él. Por eso y porque por su trato no se lo merece..'.

6.- El demandant només fou interrogat per l'òrgan instructor respecte dels fets denunciats per Jacinta Tarsila , a qui afirmà no conèixer i negà tots els fets imputats. No fou interrogat respecte a la resta de fets imputats a la carta d'acomiadament. Donà la conformitat a la proposta de ser sotmès a una exploració psicològica (doc. 27 ddda.)

7.- A rel d'aquesta exploració, que finalment resulta psiquiàtrica, el psiquiatre -designat per l'empresa- emeté informe amb la conclusió que 'apreciamos en el sr. Ceferino Mateo actitudes y rasgos perversos, carentes de la crítica y juicio adecuados y coherentes con la situación que vendrían a coincidir con las manifestaciones vertidas en la empresa por las personas denunciantes' (documentació prèviament aportada per la demandada, i com a document núm. 39 del ram de prova de la demandada). L'informe imputa al demandant, inicialment, 'una postura de falta de colaboración y un tanto negativa, obstruccionista', per referir, a continuació, la seva negativa a realitzar tests psicològics, l'abandonament de l'entrevista i passar a descriure -a continuació- un enfrontament personal entre ambdós que requerí, fins i tot, la intervenció de la Policía, reclamada pel psiquiatre 'frente a las perversas acusaciones del trabajador' (doc. 39 de la demandada).

8.- L'òrgan instructor, en base a aquest informe i després d'entrevistar a totes les persones referides a la carta d'acomiadament, a altres testimonis i al demandant (entrevistes que consten enregistrades al CD aportat com a doc. 61, resumides en els docs. 22-37 de la ddda. 9, que es donen aquí per íntegrament reproduït), arribà en data 28.5.15 a la conclusió 'que la actitud de Ceferino Mateo y las conclusiones que el doctor emite en el informe, corroboran la actitud de acoso sexual que el empleado viene desempeñando a lo largo de los años, y en última instancia ante Jacinta Tarsila ' (doc. 40, que es dona per íntegrament reproduït).

9.- En el decurs de la investigació interna, no es considerà l'oportunitat per part de l'òrgan instructor d'aplicar -ni d'oferir a la denunciant, Jacinta Tarsila - l'anomenat 'procediment informal', contemplat a l'art. 51.4 del 'Vº Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería' (BOE 21.5.15) per quan 'lo que se pretende simplemente es que la conducta indeseada cese... y como trámite extraoficial....en virtud del cual la propia persona interesada explique claramente a la persona que muestra el comportamiento indeseado, que dicha condujcta no es bien recibida, que es ofensiva o incómoda, y que interfiere en su trabajo, a fin de cesar la misma' (declaració testimonial de Jacinta Tarsila i Ricardo Norberto ).

10.- El 'Protocolo de prevención y actuación en situaciones de acoso moral, acoso sexual y acoso por razón de sexo' vigent a l'empresa demandada i aplicat a la investigació interna dels fets imputats (doc. 17 de la ddda., que es dona per íntegrament reproduït), defineix l'assetjament sexual en els següents termes:

'3.2.- Acoso Sexual:

Se entiende por acoso sexual toda aquella conducta consistente en palabras, gestos actitudes o actos concretos, desarrolladas en el ámbito laboral, que se dirija a otra persona con intención de conseguir una propuesta de naturaleza sexual no deseada por la víctima. El carácter laboral se presume al producirse en el ámbito de la organización de la empresa, así como cuando la conducta se pone en relación con las condiciones de empleo, formación o promoción en el trabajo. La acción ejercida por el acosador ha de ser indeseada y rechazada por quien la sufre. Ha de haber ausencia de reciprocidad por parte de quien recibe la acción. No es necesario que las acciones de acoso sexual en el trabajo se desarrollen durante un periodo prolongado de tiempo. Una sola acción, por su gravedad, puede ser constitutiva de acoso sexual. Estos comportamientos deterioran el entorno de trabajo y afectan negativamente a la calidad del empleo, condiciones laborales y desarrollo profesional de la víctima de acoso.

Así, se pueden identificar unos comportamientos concretos que, a título de ejemplo, constituye acoso sexual:

. Insinuaciones, bromas y comentarios molestos, humillantes de contenido sexual.

. Comentarios obscenos. Proposiciones de carácter sexual, directas o indirectas.

. Cartas o notas con contenido sexual, que propongan, inciten o presionen a mantener relaciones sexuales.

. Insistencia en comentarios despectivos u ofensivos sobre apariencia o condición sexual del trabajador/a.

. Tocamientos, gestos obscenos, roces innecesarios, contacto físico deliberado y no solicitado y acercamiento físico excesivo y no solicitado.

. Presionar en repetidas ocasiones a tener citas o relaciones sexuales, incluso después de que se le haya solicitado que se abstengan de realizar dichas peticiones y haya dejado claro que no son deseadas.

. Mantener reiteradamente miradas lascivas sobre una persona, incluso después de que se le haya dejado claro que no son deseadas y que se le haya solicitado que se abstengan de realizarlas.

. Toda agresión sexual.'

11.- Els fets i comportaments imputats al demandant respecte de Jacinta Tarsila , especificats a la carta d'acomiadament, han quedat acreditats.

12.- La resta de fets i comportaments imputats al demandant directament per treballadores referides a la carta d'acomiadament (com afectades pel comportament imputat al demandant) es corresponent amb les declaracions recollides en el protocol d'investigació i amb les que han fet com a testimonis (aquelles que han declarat en tal condició).

13.- Interposada papereta de conciliació pel demandant, en data 8-8-15 s'intentà la conciliació amb resultat de sense avinença.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que declara procedent l'acomiadament disciplinari per falta molt greu d'assetjament sexual, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència procedent en empara en l'article núm. 193, b) i c) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social 36/2011 de 10 d'octubre .

L'empresa ocupadora presenta escrit d'impugnació al recurs, oposant-s'hi amb els arguments que hi consten.

Segon.- El recurrent postula l'addició de nous fets provats a afegir a la fi de la relació fàctica. Introdueix un nou 14è. fet provat que digui: ' El demandant i la Sra. Jacinta Tarsila van realitzar torns i horaris distints els dies 28 d'abril i 4 de maig de 2015. La Sra. Jacinta Tarsila realitzava torn de matí de 9 a 16 hores, i el Sr. Ceferino Mateo de tarda, de 16 a 24 hores'. Basa l'addició en els horaris dels mesos d'abril, maig i juny de 2015 que consten aportats en el document i folis que cita, i fa constar que des del 13 d'abril al 18 de maig únicament han coincidit 8 dies en el mateix torn, que són els dies 13,14,15,16, 20, 21,22 i 23, i que justament el dia 28 d'abril i 4 i 5 de maig van realitzar torn diferent sense possibilitat de coincidir. S'estén en consideracions sobre la transcendència de la modificació en relació als quadrants dels horaris i a les manifestacions testificals que tampoc han admès la imputació.

També postula un fet provat nou, el 15è. que digui que ' El treballador mai s'amagava ni s'ocultava durant la seva jornada laboral, i estava sempre acompanyat per dues companyes de treball.' Basa l'addició en les pròpies manifestacions de la declaració de la la Sra. Jacinta Tarsila .

Igualment postula l'addició d'un 16è. fet provat nou que digui: ' Les companyes de treball del Sr. Ceferino Mateo , Victoria Nuria i Rosaura Juana mai han vist cap actuació d'assetjament sexual per part del demandant cap a la Sra. Jacinta Tarsila .' Basa l'addició en els documents que cita que consten en el protocol d'assetjament i en les declaracions de les dues persones citades, així com l'entrevista efectuada al treballador.

Interessa igualment un nou fet, el 17è., que digui: ' Els fets descrits en la carta d'acomiadament pels fets relacionats amb la Sra. Jacinta Tarsila , provenen de la : 1) denúncia inicial del dia 28 d'abril de 2015. 2) Declaració de la Sra. Jacinta Tarsila del 4 de maig de 2015 davant l'instructor, 3) Declaracions del Sr. Casaucao i Libertat Dordriguez davant l'òrgan instructor, i 4) dels enregistraments de les citades declaracions', que obren als folis del procediment que fa constar.

S'estén en consideracions sobre que en la carta d'acomiadament apareixen fets concrets que no deriven de cap de les fonts d'informació, de forma que s'haurà de concloure que existeixen altres actes que no consten en el Protocol d'assetjament seguit, i que a la carta d'acomiadament es fan constar fets que no consten adverats per ningú, de manera que se li causa indefensió perquè no s'ha seguit el principi de contradicció ni de la igualtat d'armes. Entén que és així perquè ni en la denuncia ni en cap altre acte anterior a la carta d'acomiadament se li havia informat de què havia actuat segons els fets imputats ni el dia 28 d'abril ni el dia 4 de maig de 2015.

Finalment manté que s'haurien de suprimir els fets provats onzè i dotzè de la sentència, referits el primer a que han quedat acreditats els fets i comportaments imputats a la carta respecte de la treballadora Jacinta Tarsila , i a que la resta de fets i comportaments imputats al demandant directament per les treballadores referides a la carta d'acomiadament com a afectades pel comportament imputat al demandant, es corresponen a les declaracions recollides en el protocol d'investigació i les efectuades com a testimonis. Considera entre altres raons exposades, que poden resultar predeterminants de la decisió judicial, perquè corresponen a conclusions de la valoració judicial en el seu cas pròpies de la motivació en la fonamentació judicial, però no a un fet provat concret resultat del convenciment judicial. S'estén en consideracions sobre el Raonament Jurídic III de la sentència i les expressions inconcretes i genèriques que destaca.

Cita i transcriu en part doctrina i criteri jurisprudencial d'aquesta Sala Social del TSJ. de Catalunya dels requisits exigits per poder estimar la revisió dels fets provats.

Cal recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació, i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament pel control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei processal laboral citada, que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal, tal com indica la STC 119/1998, de 4 de juny .

Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta per la magistrada o magistrat de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

En aplicació de la doctrina citada no procedeix la modificació fàctica postulada. Els fets onzè i dotzè atacats, la supressió dels quals interessa perquè el recorrent considera que són genèrics i inconcrets, no invaliden els fets concrets imputats en la carta d'acomiadament referits a la treballadora Jacinta Tarsila , com extensament raona i motiva el magistrat de la instància sobre els elements de convicció aportats al procediment per establir els fets provats, els motius d'impugnació de la demanda, i la referència del caràcter genèric i inconcret d'algunes imputacions que relaciona en l'apartat 2 del III raonament jurídic .

Sobre l'addició dels quatre fets provats nous que proposa, es basa en prova documental, que el magistrat de la instància ha examinat i valorat en la facultat exclusiva que atorga al jutge l'article núm. 97.2 de la LRJS., juntament amb la resta de proves practicades i elements de convicció aportats per les parts, sense que observem error judicial greu de fet en la seva apreciació. No és eficaç en suplicació la prova testifical que igualment invoca.

En conseqüència amb el raonat, desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer.- El recurrent denuncia en primer lloc en el segon objecte del recurs, la infracció de l'article núm. 60,2 del Estatut dels Treballadors en referència a la infracció de la normativa sobre prescripció curta de la sanció per falta molt greu imposada, que la sentència desestima en relació als únics fets imputats referits a la denúncia de Jacinta Tarsila , que considera molt greus, de forma que el termini és de 60 dies a partir de la primera denúncia de la treballadora a RR.HH de l'empresa el 28 d'abril de 2014, tenint també present que la instrucció d'expedient disciplinari interromp el termini de prescripció, i que la carta d'acomiadament va ser notificada el 26 de juny de 2016, no es produeix prescripció de l'acció d'acomiadament per falta disciplinària molt greu establerta en la norma denunciada, perquè la decisió empresarial estava dintre dels 60 dies des de que l'empresa va tenir coneixement dels fets.

Manté en el recurs que se li imputen fets puntuals en dates concretes, de forma que no es poden considerar com a actes continuats o de tracte successiu. Conclou que, inclús admetent que la tramitació del protocol interromp el període de prescripció des de l'acomiadament, els fets imputats anteriors al 12 d'abril de 2015 estarien prescrits pel transcurs dels seixanta dies des del inici del protocol el 12 de juny de 2015. Igualment conclou que els fets posteriors a aquella data que es podessin entendre com a greus o no molt greus, també estarien prescrits des del dia 23 de maig de 2015.

La Sala no pot admetre els arguments del demandant sobre la prescripció dels fets referits a la Sra. Jacinta Tarsila , tota vegada que, tal com raona la sentència de la instància, des de la denúncia de la treballadora a RRHH. de l'empresa, moment en què aquesta va tenir coneixement dels fets, fins a la data de l'acomiadament no havia transcorregut el termini de prescripció de 60 dies per a les sancions per falta molt greu com qualifica els fets imputats.

Tampoc es pot oblidar que per a la prescripció de les faltes existeix en tot cas un termini de sis mesos des del moment de la seva comissió, que en aquest cas cal entendre des del coneixement de l'ocupadora en relació a situacions precedents d'assetjament sexual a altres treballadores que no van denunciar els fets, de forma que l'empresa en va tenir coneixement en els mateixos moments d'esbrinament dels fets denunciats per la treballadora Sra. Jacinta Tarsila el maig de 2015, havent quedat ocultes a l'empresa aquelles conductes d'anys anteriors, de manera que en el moment de la carta d'acomiadament no havien transcorregut els sis mesos de prescripció ( SSTS IV de14degener de 1987, i de 12 de febrer de 1992 , o de 27 de gener o de 29 d'octubre de 1990 , i de 3 de novembre de 1993 , per totes).

Que el treballador no s'ocultés de la seva conducta com pretén fonamentar, no és conducta suficient per poder determinar que l'empresa en tingués coneixement des del moment concret de d'assetjament sexual a altres treballadores que se citen en la carta d'acomiadament.

Desestimem conseqüentment aquest motiu del recurs.

Quart.- Sobre el fons del litigi, denuncia la infracció de l'article núm. 55 del ET., per falta de realitat dels fets i falta de concreció. Resumidament argumenta que els fets de la carta d'acomiadament pateixen de generalitat i vaguetat perquè no se citen ni els llocs, ni els horaris, ni el context en què es van produir els fets que s'imputen al demandant. Insisteix en què la treballadora denunciant i ell únicament van coincidir 8 dies en el període des del 28 d'abril al 4 de maig de 2015, i no en les dates que s'imputen respecte que el recorrent treia el cap de la cuina per dirigir-se a la treballadora, que no han quedat provades per cap testimoni, ni per les mateixes companyes de treball de la cuina. Per aquesta raó ja seria suficient la qualificació d'improcedència de l'acomiadament.

Es remet a les exigències formals de l'article núm. 55, 1 segon paràgraf del ET. i fa referència a les actuacions de l'òrgan instructor, per mantenir que no se li va donar trasllat ni possibilitat de defensa de les imputacions de les treballadores que no eren la Sra. Jacinta Tarsila , de forma que per aquest motiu la instrucció va quedar viciada de parcial i per manca de contradicció, fins el punt que la instrucció es va limitar a determinar assetjament sexual respecte de la denunciant Sra. Jacinta Tarsila , malgrat que en la carta d'acomiadament es fan constar els suposats antecedents referits a aquests comportaments amb altres treballadores. Considera que l'actuació instructora i, fonamentalment la carta d'acomiadament, són tendencioses extralimitant-se del procediment d'esbrinament, de forma que se li imputa la falta disciplinària mes greu en base a tres casos referits a estudiants en pràctiques sobre les quals no se li ha facilitat el dret de contradicció.

Es deté en l'examen de la prova documental de l'expedient disciplinari de la demandada i manté que es produeix una contradicció en perjudici seu, entre la versió instructora del protocol d'assetjament i la versió disciplinària , introduint altres treballadores en el procediment per preconstituir i predeterminar el criteri de l'òrgan judicial amb coneixement empresarial d'actuar amb frau legal per haver prescrit les faltes imputades.

Considera que en tot el procediment disciplinari intern de l'ocupadora es mantenen els fets imputats a la Sra. Jacinta Tarsila i les altres treballadores.

S'estén en consideracions sobre el protocol íntegre de l'actuació d'esbrinament per als assumptes d'assetjament sexual en relació a actes de manifestacions de l'ocupadora que no van ser posats mai en coneixement del demandant i així adequar la falta de prescripció dels fets interessada; fets que no li constaven en cap moment anterior a rebre la carta d'acomiadament, ni sobre les dates del suposat assetjament ni sobre la denúncia inicial , ni les declaracions escrites ni enregistrades davant l'òrgan instructor. No obstant, aquestes actuacions van aparèixer en l'expedient disciplinari, on s'amplien i especifiquen dades que no apareixen en el procés instructor, amb clara indefensió per al demandant. Segueix fent consideracions en aquest sentit fins remetre's als horaris laborals de la Sra. Jacinta Tarsila i el demandant, que feien incompatible la coincidència entre ells, sense que en els càrrecs imputats es concretin els moments o hora dels fets imputats, que resulten contradictòries segons testifical requerida pel magistrat als dos testimonis, en mantenir un l'incident imputat a les 10h. i l'altre a les 12, justament el dia 28 d'abril de 2015 en que el recorrent no prestava serveis en torn de matí.

També invoca en l'apartat desè d'aquest objecte de suplicació, la infracció dels drets del demandant respecte del Protocol d'Assetjament sexual per no respectar el dret a la contradicció i a la presumpció d'innocència, infringint el protocol d'actuació de l'esbrinament dels fets en el apartat 4, epígraf 3 de l'Annex III del Conveni Col lectiu de l'Hoteleria , en relació a l'article núm. 24 de la CE. , perquè considera que el tràmit es va excedir dels 30 dies de duració per resoldre la sol licitud d'intervenció, que la mateixa norma estableix que es pot prorrogar si l'òrgan instructor ho considera oportú per raons inherents al propi procés per determinar el pronunciament. Assenyala que el Protocol es va iniciar el 28 d'abril de 2015 amb la denúncia de la Sra. Jacinta Tarsila . El 4 de maig es va constituir l'òrgan instructor, i no va ser fins el 12 de juny de 2015 que va rebre el burofax del dia anterior amb l'informe final del Protocol d'assetjament. Considera que l'actuació i informe de l'Òrgan instructor pateix d'objectivitat , amb falta d'imparcialitat, justícia, neutralitat, contradicció, bona fe, equanimitat i presumpció d'innocència, i demostra que no ha tingut mai la voluntat d'investigar realment els fets. Destaca les contradiccions de les declaracions i comentaris dels instructors que consten en els enregistraments.

Conclou que no se li va brindar la possibilitat de comparèixer en aquelles actuacions assistit d'un representant dels treballadors, tal com consta en el punt 4, 1 i 2 del Protocol de prevenció i actuació en situacions d'assetjament, i, atenent a la decisió del magistrat de la instància de no considerar les declaracions de les altres treballadores declarants als efectes de l'acomiadament present, que representen el 95% de l'actuació d'esbrinament, considera que el 5% restant pateix de credibilitat i s'hauria de declarar nul el procés.

Finalment invoca l'aplicació de l'anomenada ' teoria gradualista' als efectes de ponderar les faltes disciplinàries amb les circumstàncies concurrents a fi d'examinar la correspondència i proporció amb la sanció imposada. De l'examen individualitzat del cas, la proporcionalitat de la sanció ha de tenir coherència . Parteix de l'antiguitat de quasi trenta anys a l'ocupadora sense haver estat mai sancionat, malgrat que a partir de la denúncia de la Sra. Jacinta Tarsila de 28 d'abril de 2015, se'l consideri autor d'altres actuacions d'assetjament sexual de fa anys. Invoca l'article núm. 51.4 del Conveni col lectiu sectorial que preveu una reacció urgent i garant, completa i eficaç per acabar amb aquestes conductes, que nega hagi comès, atenent també a que en el cas present no es va iniciar el Protocol fins una setmana posterior a la denúncia el 4 de maig de 2015, sense haver cridat urgentment el mateix dia 28 d'abril al demandant per preguntar sobre la denúncia .

Invoca doctrina i criteri jurisprudencial sobre l'aplicació de la teoria gradualista, que enjudicia els fets a la llum dels principis d'individualització de la conducta i proporcionalitat de la sanció. En aquest sentit recorda les manifestacions de la denunciant, qui qualifica que la conducta del demandant li ha resultat ' incòmoda'. Ni agressiva ni insultant. Considera que les expressions de guapa, de fer l'ullet, de parlar fluix fins a no entendre l'altra persona el que diu, són imputacions poc objectivables i subjectius de la persona que se sent al ludida, que cal graduar sense el rigor i severitat de l'ocupadora. Cal estar a la intenció del infractor i a la reacció de la treballadora amb la manifestació clara al suposat assetjador de que rebutja aquell tracte. Assenyala que en cap moment se'l va advertir de la incomoditat que provocava.

Conclou que l'ocupadora atenent a aquests factors relacionats, no va plantejar en el seu cas una sanció inferior a la màxima d'acomiadament, com podia ser una sanció greu d'acord amb l'article núm. 40,16 del Conveni. Recorda que en trenta anys d'antiguitat a l'empresa no ha set mai sancionat, i considera que si els fets que se li imputen s'haguessin percebut com a molt greus cap a la treballadora denunciant, la reacció de l'empresa hagués hagut de ser d'immediata separació o trasllat cautelar del lloc de treball mentre s'esbrinaven els fets, i no d'iniciar el protocol d'esbrinament el 4 de maig de 2015, al cap d'una setmana de la denúncia de la Sra. Jacinta Tarsila el 28 d'abril de 2015 .

Per altra banda l'empresa no va aplicar l'article núm. 51, 4 a) del Conveni col lectiu sectorial que contempla el procediment informal en el qual la pròpia persona interessada explica clarament a la persona que mostra un comportament no desitjat que aquella conducta no es acceptada, que és ofensiva , que interfereix en el seu treball, etc., per així aconseguir que cessi, de manera que l'ocupadora no va esgotar els mecanismes convencionals previs a imposar la màxima sanció, la qual també per aquestes raons procedimentals resulta desproporcionada. Cita i transcriu en part abundant doctrina i criteri jurisprudencial sobre l'aplicació de la teoria gradualista per part del TS. i de les Sales Socials de diferents TS de Justícia, que entén és d'aplicació al cas present resultant desproporcionada la sanció d'acomiadament.

Ens remetem als fets provats no modificats i als conformes, i partim dels càrrecs disciplinaris detallats de la carta d'acomiadament que el magistrat de la instància, de forma rigorosa ha considerat provats únicament en referència a la conducta del demandant respecte a la treballadora Sra. Jacinta Tarsila , que han quedat concretats i no són genèrics, desprès d'examinar i valorar les proves practicades en els judici i els elements de convicció aportats per les parts al procediment, en aplicació de la seva facultat exclusiva d'enjudiciament que li atorga l'article núm. 97,2 de la LRJS. ja citat, sota els principis que informen la vista oral de concentració, immediació i oralitat establerts en l'article núm. 74 de la mateixa norma processal laboral.

També partim del procediment seguit per l'ocupadora per esbrinar els fets denunciats per la treballadora Sra. Jacinta Tarsila , iniciant un primer tràmit no oficial d'esbrinament dels fets denunciats previst en l'article núm. 51.4 del Vè. Acord laboral estatal d'Hoteleria, consistent en entrevistes de la comissió ad hoc establerta amb representants dels treballadors i de l'empresa a la denunciant, al demandant recorrent, i a altres de les treballadores que, davant de la denúncia de la Sra. Jacinta Tarsila , havien manifestat que amb anterioritat també havien set objecte de tracte vexador i incòmode de tipus sexual de paraula i gestos. Aquest primer tràmit no constituïa pròpiament el posterior expedient disciplinari, que igualment es va seguir.

Ens remetem a la denúncia manuscrita de la treballadora que consta transcrita en el tercer fet provat, com a càrrecs concrets que s'imputen al demandant, que van ser ratificats desprès de l'aplicació del protocol per la Comissió paritària d'esbrinament, tal com consta en el cinquè fet provat que reprodueix el seu informe i en les conclusions de 28 de maig de2015 recollides en el novè fet provat.

És cert que durant la investigació interna no es va oferir a la treballadora denunciant el denominat 'procediment informal' d'oferir-li una entrevista amb demandant denunciat amb la finalitat de que aquest coneixes que la seva conducta no era ben rebuda amb la finalitat de que cessés en les seves expressions i gesticulacions amb càrrega sexual davant ella, segons consta en el novè fet provat.

Respecte d'aquesta darrera objecció referida a la falta de l'entrevista en el denominat 'procediment informal' entre la treballadora denunciant i el recorrent a fi d'aconseguir que cessi l'assetjament sexual denunciat, que va ser al legada per primer cop en la vista oral segons consta en el II Fonament de Dret de la Sentència i mantinguda en aquest objecte del recurs, coincidim amb l'apartat 4 del IV Fonament de Dret de la Sentència que se'n ocupa en el sentit que del redactat del precepte establert en l'article núm. 51,4 a) del Acord Laboral Estatal d'Hoteleria que transcriu, aquest tràmit no és obligat per part del òrgan d'esbrinament i fonamentalment es contempla per als supòsits d'assetjament lleu.

Al no ser preceptiu sinó discrecional, el demandant no el pot exigir. Si la denunciant no el va plantejar o no el va acceptar davant d'un possible suggeriment de solució per part de l'òrgan instructor que no consta, és que de manera clara encara que no constés de forma expressa, el va rebutjar com es desprèn de les seves declaracions que expressen l'angúnia, rebuig i nerviosisme que li provocava la presència del demandant. Conseqüentment, aquesta objecció formal de no esgotament de totes les possibilitats d'esbrinament i solució interna informal prèvia al plec de càrrecs disciplinaris que originen l'expedient disciplinari contradictòria obligat per a procedir a la imposició de la sanció, com a facultat disciplinària empresarial sotmesa al principi de tipicitat de la falta imputada, no es pot considerar invalidant de la decisió empresarial.

Cinquè.- Respecte al fons de la controvèrsia sobre la conducta d'assetjament sexual imputada al demandant en relació a la treballadora Jacinta Tarsila , no havent set modificada a relació fàctica ens remetem als càrrecs declarats provats que consten en el segon, tercer i quart paràgrafs de la carta d'acomiadament a fi d'examinar l'existència o no de l'assetjament sexual que es combat pel recorrent acomiadat. Aquesta qüestió, insistim, té solament una dimensió, la de l'avaluació de la prova i hem de recordar que el procés laboral és d'instància única, la qual cosa implica el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i la consegüent impossibilitat d'abordar l'anàlisi dels elements de convicció en seu del recurs davant el Tribunal Superior, tal com ja hem manifestat extensament en el Fonament de Dret de revisió fàctica.

Partim doncs del fet que el recorrent observava i repassava l' anatomia de la treballadora denunciant quan passava davant del seu lloc de treball, i li feia els comentaris de tipus ' et menjaré sencera', 'hola guapa', li treia la llengua de forma obscena guinyant l'ull. Conducta que es va repetir durant els mesos que la treballadora realitzava pràctiques a l'Hotel, des del 13 d'abril de 2015 cada cop que passava la treballadora per davant de l'estança de producció de verdures on prestava serveis el denunciat , qui treia el cap per observar-la de forma obscena i fent comentaris en veu baixa. El dia 28 d'abril de 2015 el recorrent es va posar davant ella, a la cuina, a dos pams de la seva cara, i li va treure la llengua, guinyant l'ull i dient ' hola guapa,' 'et menjaré sencera'. Aquest fet va decidir la treballadora fer la denúncia per assetjament a RRHH. de l'empresa. També consta que cada cop que havia de coincidir la treballadora amb el denunciat es torbava incòmoda i tractava d'evitar-lo. El dia 4 de maig de 2015, dia en què Jacinta Tarsila i el recorrent van declarar per separat davant l'òrgan instructor del protocol d'assetjament , l'acomiadat es va posar al seu costat i li va reiterar per tres cops seguits ' hola guapa'.

Aquesta concreta conducta imputada d'assetjament sexual ha quedat sobradament i extensament raonada i motivada en el VIè Fonament de Dret de la sentència de la instància respecte de la denúncia a l'empresa dels fets denigradors rebuts per la treballadora Jacinta Tarsila per part del demandant, a qui no coneixia amb anterioritat ni havia parlat amb ell, de manera que queda provat que no la movia un mòbil de ressentiment o enemistat cap al recorrent; que els termes de les imputacions son versemblants per què son espontànies, congruents, expressades amb naturalitat; corroborada en anteriors ocasions per altres treballadores de l'ocupadora la conducta d'assetjament sexual del demandant. La versió dels fets de la Sra. Jacinta Tarsila ha set en les diverses ocasions coherent sobre la conducta persistent de les mateixes imputacions sexuals, al llarg de les diverses declaracions que la treballadora va efectuar, de manera que el magistrat de la instància va arribar al convenciment de la seva certesa.

Juntament amb la doctrina constitucional i jurisprudencial sobre el concepte ampli i actual de l'assetjament sexual que assenyala el magistrat de la instància en el VIII Fonament de Dret de la sentència, al qual ens remetem, també recordem que l'article 4 paràgraf 2º e) del Estatut dels Treballadors reconeix expressament el dret al 'respecte a la intimitat, a la consideració deguda a la dignitat, compresa la protecció davant ofenses verbals o físiques de naturalesa sexual'. Aquest precepte estatutari concreta en l'àmbit laboral el dret fonamental de respecte a la persona de l'article núm. 10 i 18,1 de la CE. .

La Recomanació 92/131/CEE de la Comissió, de 27 de novembre de 1991, relativa a la dignitat de la dona i l'home en el treball, i el Codi de Conducta sobre las Mesures per a combatre l'assetjament sexual , l'ha entès com '... la conducta de naturalesa sexual i altres comportaments basats en el sexe que afecten la dignitat de la dona i de l'home en el treball , que pot incloure comportaments físics o verbals no desitjats.' També el Consell de la Unió Europea en Resolució de 25 de maig de 1990 afirma que la situació d'assetjament crea un entorn laboral intimidatori, hostil y humiliant per a qui el pateix.

L'assetjament sexual compren tan les agressions físiques com les psíquiques i tan les conductes condicionants de la contractació com les posteriors a la contractació, siguin pels actes dels superior jeràrquics com dels companys de treball o tercers aliens a l'empresa. Pot afectar la seguretat, la salut i la integritat física i moral de la persona treballadora assetjada, de forma que l'empresari està obligat a adoptar les corresponents mesures de prevenció d'aquest risc.

El Parlamento Europeo va considerar en la seva Sessió de 12 de juny de 2002 l'assetjament sexual com una discriminació per raó del sexe i va diferenciar : ' - acoso relacionado con el sexo (acoso sexual ambiental), que es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

- acoso sexual en sentido propio, que es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular, contra su libertad sexual.'

Amb la sentència de la instància, ens remetem al concepte d'assetjament sexual establert en l'article núm. 7 de la Llei Orgànica 3/2007 d'Igualtat dels homes i les dones ( LOIMH) que transcriu la sentència , i que te un contingut mes ampli que l'article núm. 2.1 c) de la Directiva comunitària 2006/54 d'Igualtat d'oportunitat i tracte entre homes i dones al suprimir del concepte l'expressió de tracte 'no desitjat', perquè l'assetjament sexual referit a 'qualsevol comportament de naturalesa sexual' que estableix la norma, sempre és ofensiu sense cap pretensió condicionant.

Igualment ens remetem a l'art. 56.12 del Conveni col lectiu d'Hoteleria de Catalunya que transcriu la sentència en el IX Fonament de Dret, redactat en congruència amb l'article 7 de la Llei 3/2007 d'Igualtat entre Homes i Dones

En el cas present la conducta del treballador fent gestos físics i paraules de clar contingut sexual o libidinós cap a una altra persona, es produeix en el lloc de treball, possiblement, mes que una pretensió de proposta de naturalesa sexual, és producte d'una consciència social masclista i sexista que considera legítim adreçar-se a una dona mostrant l'atracció sexual o la pervivència dels tics de mascle, menystenint o ignorant conscientment el greuge , ofensa , humiliació i incomoditat que genera a l'altra persona, tal com raona la sentència.

A aquestes alçades del segle XX1 el clima odiós i ingrat que l'assetjament crea s'erigeix en element important per determinar la seva gravetat. La prohibició de l'assetjament persegueix exclusivament eliminar conductes que generen objectivament i no solament a la persona assetjada de l'agressió libidinosa, un ambient de treball difícil, hostil i incòmode.

Davant una conducta d'assetjament com la present, cal tenir en compte la sensibilitat de la persona assetjada , i sobre tot ponderar objectivament les circumstancies concurrents en cada cas i en el seu conjunt, com la intensitat i reiteració de la conducta, els efectes sobre la persona assetjada i en l'ambient de treball.

És evident que les circumstàncies concurrents en aquest cas no permeten aplicar l'anomenada 'teoria gradualista' que invoca el recorrent. En la norma convencional citada d'Hoteleria de Catalunya, la superioritat jeràrquica opera d'agreujant tal com consta en la carta d'acomiadament perquè la denunciant era estudiant en pràctiques que portava un mes treballant en el moment dels fets, i el recorrent un cuiner de quasi 30 anys d'antiguitat, qui s'auxiliava també d'altres estudiants en pràctiques com la denunciant.

Per altra banda l'article núm. 55 del mateix Conveni Col lectiu no preveu cap falta sexual entre les faltes disciplinàries greus, de forma que l'assetjament sexual es troba tipificat convencionalment com a falta molt greu en el seu art. 56.12 ja citat. Entenem que la raó de la tipificació de la falta disciplinària d'assetjament sexual únicament com a molt greu i no lleu o greu, es deu a què mes enllà de la falta disciplinària, la conducta atempta drets fonamentals de la persona assetjada com la seva mateixa dignitat.

Correspon a l'empresari dintre de les seves facultats disciplinàries decidir quina ha de ser la sanció a imposar.

Ha decidit la màxima sanció d'acomiadament sense aplicar cap modulació de les faltes molt greus de la norma convencional.

La Sala coincideix amb la gravetat com a molt greu de la conducta disciplinària imputada que no te justificació possible, de forma que correspon aquesta qualificació, sense que concorrin els elements atenuants que el recorrent assenyala , doncs la posició de superioritat del demandant davant la denunciant era múltiple, per la professió de cuiner davant la treballadora en pràctiques, per l'antiguitat de quasi trenta anys a l'empresa davant els pocs mesos de Sra. Jacinta Tarsila , i per l'edat del treballador front la joventut de l'afectada per l'assetjament.

En aquest cas considerem que la sanció imposada és correcta a la vista de la reiteració del comportament obscè del demandant amb manifestacions de caire sexual cap a la treballadora en pràctiques que no resulta un fet aïllat , que corrobora una conducta del treballador de caire sexual verbal i gesticular irrespectuosa, impròpia i conscient, que per la seva responsabilitat representativa hauria de ser el primer en evitar. Abusos sostinguts de paraula i gestos amb expressions i manifestacions incorrectes, molestes, desagradables i persistents, i intimidadores cap a la treballadora en pràctiques fent servir una lamentable i trista superioritat de mascle ofensiva i amb expressions denigrants cap a la seva dignitat i sensibilitat, creant-li un ambient i situació en el treball difícil per incòmoda i desagradable.

Considerem que la sentència no infringeix la normativa denunciada pel recorrent sancionat, de forma que desestimem el recurs i confirmem la sentència.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs presentat pel demandant Sr. Ceferino Mateo contra la Sentència de 10 de maig de 2016 dictada pel Jutjat Social núm. 33 de Barcelona en el procediment núm. 697/2015, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l'Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l'article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l'art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.