Sentencia Social Nº 645/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 285/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0042562

Procedimiento Recurso de Suplicación 285/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 938/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 645/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 285/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Ángela Toro Cebada en nombre y representación de SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTETICA SL y otros 3, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número 938/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Abel frente a SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTETICA SL, APARATOLOGIA VISAN SL, ASESORES EN COSMETICA INTERNACIONAL ACIN SL y JULMA COSMETICS SL, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' Primero.- D. Abel , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de JULMA COSMETICS S.L., desde el día 1-7-1994, con la categoría profesional de director administrativo y un salario mensual de 9.235,25 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

Igualmente, ha prestado servicios por cuenta de SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTÉTICA S.L., desde el día 4-1-2005 al 31-7-2007 y por cuenta de ASESORES COSMÉTICA INTERNACIONAL ACIN S.L., desde el día 1-8-2007 al 31-1-2012.

Segundo. - JULMA COSMETICS S.L., tiene domicilio social en Ronda de Valdecarrizo 29, Tres Cantos, Madrid. Cuenta con dos administradores solidarios, que son padre e hija (D. Avelino y Dña. Margarita ). Su objeto social es el comercio al por mayor de productos de perfumería y droguería. En el año 2011, la empresa tuvo una resultado antes de impuestos de menos 111.049,52; el resultado del ejercicio fue de menos 88.849,44 euros. El resultado de la explotación fue de menos 102.994,80 euros. En el año 2012, el resultado antes de impuestos fue de menos 41.519,34 euros; el resultado de la explotación de menos 31.663,52 euros; el resultado antes de impuestos fue de menos 41.519,34 euros. En el primer trimestre de 2013, la empresa ha procedido a 'efectuar operaciones de cambio de imputación contable en determinados puntos de la contabilidad de 2012.

ASESORES EN COSMÉTICA INTERNACIONAL ACIN S.L., fue constituida en el año 1993. Su objeto social es la compra, venta, importación, exportación, representación, distribución, depósito, fabricación y envasado de productos de belleza, perfumería y cosméticos destinados al cuidado y embellecimiento de la persona. Su domicilio social está en Ronda de Valdecarrizo 29 de Tres Cantos, Madrid. Su administradora única es Dña. Margarita . En el 2011 la empresa tuvo un resultado de la explotación de menos 69.074,18 euros; un resultado antes de impuestos de menos 70.929,96 euros; y el resultado del ejercicio fue de menos 56.743,97 euros. En 2012 el resultado de la explotación fue de menos 424,83 euros; el resultado antes de impuestos de menos 2.513,39 euros y el resultado del ejercicio fue positivo de 6.705,90 euros. En el primer trimestre de 2013 la empresa procedió a efectuar operaciones de cambio de imputación contable en determinados puntos de la contabilidad de 2012.

APARATOLOGÍA VISAN S.L., fue constituida en el año 2003. Su objeto social es la compra, venta y distribución de aparatos y maquinaria para las actividades de cosmética. Su domicilio social se ubica en ronda de Valdecarrizo 29 de Tres Castos, Madrid. Sus administradores solidarios son D. Avelino y Dña. Margarita . En el ejercicio 2011 la empresa tuvo un resultado de la explotación de menos 5.775,41 euros; un resultado antes de impuestos de menos 10.619,85 euros y un resultado del ejercicio de menos 7.964,89 euros. En el ejercicio 2012 tuvo un resultado de explotación de menos 8.554,11 euros; un resultado antes de impuestos de menos 12.216,91 euros y un resultado de ejercicio de menos 9.218,93 euros.

SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTÉTICA S.L., fue constituida en el año 2003. Su objeto social es la compra, venta y distribución de aparatos y maquinaria para las actividades de cosmética. Su domicilio social se ubica en ronda de Valdecarrizo 29 de Tres Castos, Madrid. Su administrador único es Dña. Margarita . En el año 2011 tuvo un resultado de la exploración de menos 17.822,79 euros; un resultado antes de impuestos de menos 17.951,30 euros y el resultado del ejercicio fue de menos 12.0734,68 euros. En el ejercicio 2012 tuvo una resultado de la explotación de menos 2.809,19 euros; un resultado antes de impuestos de menos 2.809,19 euros; un resultado antes de impuestos de menos 2.810,13 euros y un resultado del ejercicio de menos 2.107,60 euros.

D. Abel , ha venido prestando servicios como director de administración, en materia de contabilidad, elaboración de nóminas y relaciones con la asesoría laboral y fiscal respecto de las cinco empresas, de una forma simultánea. Las instalaciones sitas en Ronda de Valdecarrizo 29 en Tres Cantos son propiedad de JULMAN COSMETICS S.L., y en dichas instalaciones se encuentran los centros de trabajo del resto de las empresas. Igualmente, JULMAN COSMETICS S.L., es la titular de las naves donde se ubican los 2 almacenes de todas las empresas.

Dña. Margarita hacía uso profesional y personal de un vehículo titularidad de JULMAN COSMETICS S.L. En. su uso sufrió un accidente de tráfico, consecuencia del cual el vehículo sufrió daños que fueron indemnizados por Mapfre Familiar por importe de 8.500 euros. Dicha cantidad fue entregada por la aseguradora a la empresa titular del vehículo que, a su vez, entregó esa cantidad a Dña. Margarita , como titular del vehículo.

Tercero. - El día 31-5-2013 D. Abel recibió escrito de JULMA COSMETICS S.L., con el siguientes contenido- 'Por medio de la presente, la dirección de esta Compañía lamenta comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día 16 de junio de 2013, basada en razones económicas y organizativas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores .

Como usted ya conoce el negocio de la compañía consiste en la comercialización de productos cosméticos importados. Este mercado se ha visto seriamente afectado durante los últimos años, dada la grave situación económicas por la que atraviesa el país, entrando en el 2011 en situación de pérdidas, como exponemos a continuación.

Concretamente, la documentación económico-financiera de JULMA COSMETICS S.L., arroja los siguientes datos:

En 2011, la compañía tuvo unas pérdidas después de impuestos de -88.849,44 euros. El resultado de explotación sería de -102.994,80 euros y el resultado antes de impuestos es de -111.049, 52 euros.

En 2012, la Compañía tuvo unas pérdidas después de impuestos de -30.855,04 euros. El resultado de explotación sería de -3.663,52 euros y el resultado antes de. impuestos asciende a -41.519,34 euros.

En 2013, a fecha de marzo tuvo unas pérdidas (antes y después impuestos) de -46.074, 37 euros. El resultado de explotación es de -43.702,81 euros. Es necesario señalar qué en 2012 debieron haberse realizado unas periodificaciones contables correspondientes a rappels, sobre ventas de clientes, paga de beneficios, provisiones de insolvencias, así como de anticipos a comisionistas pendientes de recibir facturas que situarían el resultado negat5ivo (antes y después de impuestos) de 2013 a marzo en -199.109,51 euros, dado que no se han contabilizado eh 2012. El resultado de exploración con las periodificaciones asciende a -196.737,95 euros.

Con la finalidad de permitir el más amplio conocimiento de la situación de las empresas que puedan estar relacionadas con la compañía, a continuación se expone la situación económica de Asesores en Cosmética Internacional S. L., Suministros Integrales de Estética S.L., Aparatología Visan S.L.

Los resultados de Asesores en Cosméticas Internacional S L., son los que' le aportamos a continuación:

En 2011, la compañía tuvo un resultado después de impuestos de -56.743,97 euros. El resultado de exploración sería de -69.074,18 euros y el resultado antes de impuestos de -70.929,96 euros.

En 2012 la compañía antes de impuestos arrojaba un resultado negativo de -2.513, 39 euros y después de impuestos (al contabilizar el importe de sociedades como ingreso) el resultado era de 6.705,90 euros. Adicionalmente, el resultado de exploración era de -424,83 euros.

En 2013, a fecha de marzo tuvo un resultado antes y después de impuestos de 8.812,82 euros. El resultado de explotación ha sido de 9.389,21 euros. Al igual que en los datos expuestos de la sociedad Julma, es necesario señalar que en 2012 debieron haberse realizado unas periodificaciones contables correspondientes a rappels sobre ventas de clientes, paga de beneficios, provisiones de insolvencias, así como de anticipos a comisionistas pendientes de recibir facturas que situarían W resultado negativo al mes de marzo (dado que no se ha contabilizado en el 2012), antes y después de impuestos, en -15.937,63 euros. El resultado de explotación con las periodificaciones es de -15.361,24 euros.

Los resultados de Suministros Integrales de Estética S.L., son los que aportamos a continuación.,

En 2011, la compañía tuvo un resultado después de impuestos de -12.734,68 euros. El resultado de explotación sería de -17.822,79 euros y el resultado antes de impuesto de -17.951,30 euros.

En 2012, la compañía tuvo un resultado después de impuestos de -20107,60 euros. El resultado de explotación sería de -2.809,19 euros y el resultado antes de impuestos de -2.810,13 euros.

En 2013, a fecha de marzo tuvo un resultado antes y después de impuestos positivo de 42,35 euros coincidiendo éste con el de explotación.

Los resultados de Aparatología Visan S.L., son los que aportamos a continuación:

En 2011, la compañía tuvo un resultado después de impuestos de - 7.964, 89 euros. El resultado de explotación sería de -5.775,41 euros y el resultado antes de impuestos asciende a -10.619, 85 euros.

En 2012 la compañía tuvo un resultado después de impuestos de -9.218,93 euros. El resultado de explotación ascendía a -8.554,11 euros y el resultado antes de impuestos era de -12.216,91 euros.

En 2013, a fecha de marzo tuvo un resultado antes y después de impuestos de 708, 87 euros. El resultado de explotación hasta marzo es de -4,61 euros.

Es necesario señalar que estas dos últimas sociedades están prácticamente inactivas, y solo mediante las constantes aportaciones de los socios pueden hacer frente a los gastos y deudas pendientes de pago.

Con la finalidad de aclarar los conceptos, recordarle que el resultado aportado en cada año como resultado después de impuestos se refiere al resultado total de cada una de las compañías que, en terminología contable, coincide con el denominado resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas.

Por tanto, vista la situación de la compañía y considerando la reducción de tareas derivadas de la misma, se ha decidido repartir las funciones que realizaba entre el resto del personal de la empresa. Por otra parte, la compañía está evaluando la posibilidad de contratar un servicio externo que permita cubrir las tareas más especializadas relacionadas con las funciones contables y financieras de forma que permita un seguimiento exhaustivo y profesional de estas tareas por personal especializado y con gran experiencia, lo que supone una evidente reducción de costes.

Efectivamente, dada la grave situación económica, es preciso el seguimiento de determinadas áreas relacionadas con la contabilidad y las finanzas que usted nunca ha realizado y sobre las que tampoco tiene formación y, por tanto, es precisa la búsqueda de terceros expertos. Nos referimos a tareas tales como el control y seguimiento con periodicidad mensual de los resultados y márgenes de la empresa (prioritario), la-fijación de posición financiera diaria, la optimización de los saldos de tesorería, el control de efectivo de operaciones de clientes, proveedores, bancos y en general terceros que se relacionan con la sociedad, el análisis del límite del riesgo para cada cliente y su seguimiento posterior, entre otras.

Con la adopción de estas medidas, la compañía pretende superar la situación deficitaria de la misma mediante un seguimiento más especializado e intentar conseguir así un adecuado funcionamiento, contribuyendo a mejorar la situación por la que atraviesa la empresa, con el evidente ahorro que esta medida supone ya que reduce el coste a una tercera parte de los empleado en la actualidad.

Por las razones expuestas, nos vemos en la obligación de amortizar su puesto de trabajo y extinguir su relación laboral con esta empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del ET Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición mediante talón (...) la cantidad de 110.823,00 euros de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del ET ( ...)

En ese momento se puso a disposición de D. Abel un cheque nominativo por importe de 110.823 euros que el trabajador se negó a aceptar.

El día 15-7-2013 JULMA COSMETICS S.L., suscribió con NUEVA SIERRA ASESORES S.L., contrato en virtud del cual la segunda entidad pasaría a prestar a la primera servicios de asesoramiento e intervención en todos los asuntos relacionados con la asesoría contable, financiera, fiscal y mercantil, y todo ello por un precio pactado de 3.125 euros mensuales.

Cuarto .- No consta que D. Abel ostente o haya ostentado en el año anterior a junio de 2013 la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto .- El día 8-7-2013 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 25-7-2013 sin avenencia. En ese momento se puso a disposición de D. Abel cheque nominativo por importe de 110.823,00 euros en concepto de indemnización, el cual fue aceptado por el trabajador sin que ello implicara aceptar la procedencia del despido. El día 26-7-2013 se presentó demanda.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto D. Abel contra JULMA COSMETICS S.L., ASESORES EN COSMÉTICA INTERNACIONAL ACIN S.L., APARATOLOGÍA VISAN S.L., SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTÉTICA S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto el actor el día 16-6-2013, condenando SOLIDARIAMENTE a los demandados a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta resolución, OPTEN entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (243.578 euros) y de los que ya ha percibido la cantidad de 110.823,00 euros. De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 307,84 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

De optarse por la indemnización se descontará de ésta el importe ya percibido por el trabajador; de optarse por la readmisión el trabajador deberá devolver la indemnización percibida.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTETICA SL, APARATOLOGIA VISAN SL, ASESORES EN COSMETICA INTERNACIONAL ACIN SL y JULMA COSMETICS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

' PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de dos mil trece , estima la demanda del actor que se oponía a las causas económicas y organizativas que se esgrimen en la carta de extinción de fecha 31 de mayo de dos mil trece.

Frente a la misma se interpone Recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es que es impugnado por la representación del actor.

SEGUNDO: En el primer y segundo motivos se denuncia, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la vulneración de normas o garantías del procedimiento y de la sentencia, que ocasionan indefensión a la parte, concretamente, la incongruencia al entender que la Magistrado de instancia no se ha pronunciado sobre la existencia de la causas organizativas que se alegan en la carta de despido, quedando concretado su examen en las económicas, que descarta, solicitando por esta razón, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías... tal y como establece el art. 193 a) de la Ley Reguladora , al momento del dictado de la sentencia.

TERCERO: Tal y como se ha establecido por esta Sección de Sala, en la Sentencia dictada en el Rollo de Suplicación 39/2014 , ' Lo primero que debemos advertir es que la parte pide una nulidad de la sentencia recurrida por infracciones de las normas que la rigen cuando pudo, perfectamente, interesar del órgano judicial, con amparo en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se completase la sentencia en la cuestión que ahora trae al recurso. Hacemos esta precisión por cuanto que el auto que por esa vía procesal se dicte completa la sentencia y, por tanto, permite corregir esa indefensión que ahora se invoca para justificar la nulidad de dicha resolución que, de haberse formulado, permitiría eludir esa consecuencia. Eso nos llevaría a tener que plantearnos si existe indefensión, exigible para poder conocer del motivo, cuando la parte tenía ese remedio procesal en el que reparar lo que ahora denuncia, distinto por cierto a lo que es una aclaración de sentencia, del apartado 1 del artículo 267, sobre la que no desconocemos lo que la doctrina constitucional ha venido estableciendo sobre el alcance de tal remedio, de la que es reflejo la STC 19/2008, de 31 de enero , y las que en ella se citan. Es más esa misma doctrina nos dice que el medio fijado en la normativa procesal a partir de la reforma operad en el año 2003, de completar la sentencia es un medio idóneo para denunciar la incongruencia omisiva ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 268/2005, de 24 de octubre, FJ 4 y 288/2005, de 7 de noviembre , FJ 1 y STC 9/2014, de 27 de enero , FJ 2).

No obstante y dado que nada se opone en tal sentido por la parte recurrida, ... en la impugnación del recurso, pasaremos a analizar la denuncia que se realizada.

Sin necesidad de recordar la abundante y constante doctrina constitucional y jurisprudencia que se ha emitido en relación con la incongruencia omisiva, tan solo decir que 'supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes, salvo que quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita ( SSTC 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , 8/2004, de 9 de febrero ; y 3/2011, de 14 de febrero , FJ 3, entre otras)' ( STC 9/2014, de 27 de enero , FJ 4).

CUARTO: Partiendo de estas premisas el motivo primero de recurso y los concordantes con él tanto en vía de modificación de hechos, como de censura jurídica, deben ser admitidos por la Sala en base a los argumentos que se exponen a continuación:

1.- Entendemos que la omisión del pronunciamiento sobre las causas organizativas a las que se alude en la carta del despido y que se concretan en las afirmaciones del hecho tercero de la sentencias suponen la infracción que se denuncia para ello se reproduce tanto Doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que avalan tal afirmación y que asumimos:

a) 'En la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/Septiembre, FJ 6 ; y 218/2004, de 29/Noviembre , FJ 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/Mayo ; 136/1998, de 29/Junio ; 29/1999, de 8/Marzo ; 113/1999, de 14/Junio ; 124/2000, de 16/Mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10/Julio ; 172/2001, de 19/Julio ; 91/2003, de 19/Mayo ; 114/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 8/2003, de 9/Febrero, FJ 4 ; 218/2004, de 29/Noviembre , FJ 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 -). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 -; 25/09/03 - cas. 147/02 -); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi ( STC 136/1998 , de 29/Junio )'.

Igualmente se afirma que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 ; 191/1987 ; 20/1992, de 5/Mayo ; 88/1992 ; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/Junio ; 215/1999, de 29/Noviembre ; 182/2000, de 10/Julio 5/2001, de 15/Enero ; 172/2001, de 5/Mayo ; 91/2003, de 19/Mayo ; 92/2003, de 19/Mayo ; y 218/2003, de 15/Diciembre . STS 25/04/06 -cas. 147/05 -).

b) 'Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución»( SSTC 16/1998, de 26/Enero, FJ 4 ; 215/1999, de 29/Noviembre, FJ 3 ; 86/2000, de 27/Marzo, FJ 4 ; 124/2000, de 16/Mayo ; 156/2000, de 12/Junio, FJ 4 ; 33/2002, de 11/Febrero, FJ 4 ; 186/2002, de 14/Octubre ; 6/2003, de 20/Enero ; 91/2003, de 19/Mayo ; 92/2003, de 19/Mayo ; 218/2003, de 15/Diciembre ; 250/05, de 10/Octubre ; 264/05, de 24/Octubre . SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 -; y 05/05/05 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/Mayo, FJ 3 ; 146/2004, de 13/Septiembre, FJ 3 ; y 106/2005, de 9/Mayo , FJ 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE » ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo ; y 85/1996, de 21/Mayo . STS 13/05/1998 -cas. 1439/97 -)'.

Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/Marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/06-cas. 147/05 -).

c) En este caso, la petición de la demanda es clara, se trata de impugnar un acto extintivo que se apoya en razones económicas, que han sido rechazadas en la instancia y en razones organizativas, a las que alude el hecho tercero pero que no son objeto de un especial pronunciamiento en la fundamentación del fallo, ni puede entenderse que se han desestimado tácitamente pues se trata de razones no teóricas sino efectivamente valorables seguidas de una externalización de las funciones del actor.

Ahora bien, llegados a este punto en el que hemos estimado por las razones expuesta la existencia de incongruencia omisiva, nos vemos en la necesidad de acudir al contenido del artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se dispone que ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

La aplicación de este precepto obliga determinar cuál es el debate planteado por la parte para resolverlo y si en los hechos probados existen elementos fácticos suficientes o si la parte los ha podido completar por la vía de revisión fáctica para con ello no tener que acordar la nulidad de lo actuado y poder entrar a resolver el resto de motivos del recurso.

QUINTO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita de la Sala la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, a la vista de los mismos documentos examinados en la instancia, valorados por la Magistrado y que llega a una conclusión sobre las pérdidas de las empresas demandadas que no resulta coincidente con las alegadas en el motivo de revisión y que integran en citado hecho probado segundo con los textos propuestos:

'HECHO SEGUNDO: 'JULMA COSMETICS S.L, tiene domicilio social en Ronda de Valdecarrizo 29, Tres Cantos, Madrid. Cuenta con dos administradores solidarios, que son padre e hija(D. Avelino y Dña. Margarita ). Su objeto social es el comercio al por mayor de productos de perfumería y droguería. En el año 2011 la empresa tuvo un resultado antes de impuestos de menos 111.049,52; el resultado del ejercicio fue de menos 88.849,44 euros. El resultado de la explotación fue de menos 102.994,80 euros. En el año 2012 el resultado antes de impuestos fue de menos 41.519,34 euros; el resultado de la explotación de menos 31. 663, 52 euros; el resultado antes de impuestos fue de menos 41.519,43 euros.

En el año 2013 a fecha de marzo la empresa tenía pérdidas de -46.074,37 euros siendo el resultado de explotación de -43.702,81 euros. Pero al no haberse realizado determinadas periodificaciones contables en el año 2012, el resultado de 2013 debería arrojar pérdidas de -199.109,51 euros y el resultado de explotación caería hasta -196 737,95.

ASESORES EN COSMÉTICA INTERNACIONAL ACIN S.L., fue constituida en el año 1993.Su objeto social es la compra, venta, importación, exportación representación, distribución, depósito, fabricación y envasado de productos de belleza, perfumería y cosméticos destinados al cuidado y embellecimiento de la persona. Su domicilio social está en Ronda de Valdecarrizo 29 de Tres Cantos. Madrid. Su administradora única es Dña. Margarita . En el 2011 la empresa tuvo un resultado de la explotación de menos 69.074,18 euros; un resultado antes de impuestos de menos 70.929,96 euros; y el resultado del ejercicio fue de menos 56.743,97 euros. En 2012 el resultado de la explotación fue de menos 424,83 euros; el resultado antes de impuestos de menos 2.513,39 euros y el resultado del ejercicio fue positivo de 6.705,90 euros.

En el año 2013 a fecha de marzo la empresa tenía un resultado de 8.812,82 euros siendo el resultado de explotación de 9.389,21 euros. Pero al no haberse realizado determinadas periodificaciones contables en el año 2012, las pérdidas en el año 2013 serían de -15.937,63 euros y el resultado de explotación de - 15.361,24 euros.

APARATOLOGÍA VISAN S.L. fue constituida en el año 2003.Su objeto social es la compra, venta y distribución de aparatos y maquinaria para las actividades de cosmética. Su domicilio social se ubica en ronda de Valdecarrizo 29 de Tres Cantos, / Madrid. Sus administradores solidarios son D. Avelino y Dña. Margarita . En el ejercicio 20111a empresa tuvo un resultado de la explotación de menos 5.775,41 euros; un resultado antes de impuestos de menos 10.619,85 euros y un resultado del ejercicio de menos 7.964,89 euros. En el ejercicio 2012 tuvo un resultado de explotación de menos 8.554,11 euros; un resultado antes de impuestos de menos 12.216,91 euros y un resultado de ejercicio de menos 9.218,93 euros.

En el año 2013 a fecha de marzo la empresa tuvo un resultado antes y después de impuestos positivo de 42,35 euros coincidente este con el resultado de explotación.

SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTÉTICA S.L., fue constituida en el año 2003. Su objeto social es la compra, venta y distribución de aparatos y maquinaria para las actividades de cosmética . Su domicilio social se ubica en la ronda de Valdecarrizo 29 de Tres Cantos, Madrid. Su administrador único es Dña. Margarita .En el año 2011 tuvo un resultado de explotación de menos 17. 822,79 euros, un resultado antes de impuestos de menos 17.951,30 euros y el resultado del ejercicio fue de menos 12.0734, 68 euros. En el ejercicio 2012 tuvo un resultado de explotación de menos 2809,19 euros; un resultado antes de impuestos de menos 2810,13 euros y un resultado del ejercicio de menos 2.107,60 euros.

En 2013, a fecha de marzo tuvo un resultado antes y después de impuestos de -708,87 euros. El resultado de explotación hasta marzo es de -4,61 euros.

D. Abel , ha venido prestando servicios como director de administración en materia de contabilidad, elaboración de nóminas y relaciones con la asesoría laboral y fiscal respecto de las cinco empresas, de forma simultánea. Las instalaciones sitas en Ronda de Valcarrizo 29 en Tres Cantos son propiedad de JULMAN COSMETICS S.L., y en dichas instalaciones se encuentran los centros de trabajo del resto de las empresas. Igualmente, JUL MAN COSME T1CS S.L., es la titular de las naves donde se ubican los dos almacenes de todas las empresas.

Dña. Margarita hacía uso profesional y personal de un vehículo titularidad de JULMAN COSMETICS S.L. En su uso sufrió daños que le fueron indemnizados por Mapfre Familiar por importe de 8.500 euros. Dicha cantidad fue entregada por la aseguradora a la empresa titular del vehículo que, a su vez, entregó esa cantidad a Margarita , como titular del vehículo.'

La revisión interesada no puede ser acogida por la Sala. El argumento con el que concluye el motivo de revisión, y con el que se justifica la trascendencia de su acogimiento es el siguiente: 'se deja constancia de que en el año 2103 la empresa no experimento tendencia alguna de mejora sino que sufrió un nuevo retroceso en su delicada situación económica'. Frente a este argumento se levanta la fundamentación de la Magistrado a quo, que en el ejercicio de la potestad exclusiva que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, para juzgar, ha llegado a una conclusión distinta sobre la acreditación de las perdidas en las empresas demandadas y ello porque , y así lo razona, la información pericial que se le aporta y en la que se fundamenta ahora la revisión fáctica, se trata de una pericial de parte, realizada con los datos facilitados por la recurrente y que no ha indagado en la situación real y efectiva de la empresa a la fecha del despido. A esta circunstancia puesta de relieve por la Magistrado para descartar la fehaciencia de la prueba pericial, se une la circunstancia, también acreditada del cambio de los criterios contables en 2013, lo que lleva a la Magistrado de instancia en su soberano criterio a exponer la duda sobre la fiabilidad de las cuentas, tanto del ejercicio 2013 como de los anteriores.

SEXTO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , se interesa la adición de un nuevo hecho probado SEGUNDO BIS, con el texto siguiente:

'HECHO PROBADO SEGUNDO BIS 'La grave situación económica que atravesaban las empresas obligó a tomar la decisión de contratar unos servicios especializados que permitieran superar la descrita situación. Por ello se sustituyó al Director Administrativo que revisaba la contabilidad con el apoyo de una asesoría contable, por un servicio externo especializado que se ocupaba entre otras funciones del control y seguimiento de la periodicidad mensual de los resultados y márgenes de la empresa, la fijación de la posición financiera diaria y optimización de los saldos de tesorería, el control efectivo de operaciones con clientes, proveedores, bancos y terceros relacionados con la sociedad y el análisis del límite de riesgo para cada cliente y seguimiento posterior. Todas estas tareas son fundamentales en momentos de crisis y hasta el momento no se hacían.

Esta decisión también se adoptó por el alto coste de este empleado frente a los gatos de externalización del servicio, que eran mucho menores. Por lo que el ahorro de costes y la necesidad de. con tratar un servicio más especializado llevó a despedir objetivamente al actor.'

Tal inclusión, tampoco puede ser aceptada por la Sala de Suplicación. No vamos a recordar aquí los requisitos que se deben de cumplir para que una revisión de hechos probados pueda prosperar en suplicación. Son conocidos y los reiteramos. Entre ellos está el que la relación de hechos probados no pude contener valoraciones jurídicas que prejuzguen el fallo.

La justificación de la introducción del nuevo hecho se realiza con las siguientes afirmaciones que ya están declaradas probadas en la instancia. Primera: Que las labores del actor se contrataron el día 15 de julio de dos mil trece, con Nueva Sierra Asesores, SL externalizando el servicio de asesoramiento, intervención contable financiera, fiscal y mercantil del grupo.

Segunda: Que estos servicios son más baratos (consta declarado probado en el H.P. Tercero que ascienden a 3.125 euros mensuales) frente a la nomina mensual del actor que el hecho probado primero fija en 9.235, 25 euros mensuales. Es decir, unos 4000 euros de diferencia mensual, que en palabras de las recurrentes, y se cita textualmente 'la medida en cuanto a términos económicos por si sola contribuye a sacar a la compañía de la situación de pérdidas y el único motivo por el que se ha salido ya....' Argumento que por sí mismo ya evidencia la inexactitud de los datos contables de la recurrente y de su grupo porque en el anterior motivo de revisión de hechos, y como conclusión de su petición revisora se asegura que las pérdidas son de 199.109,51 euros a fecha 31 de marzo de dos mil trece solo de la empresa JULMA COSMETIC SL, de 15. 937,63 en ASESORES EN COSMETICA INTERNACIONAL, de 708,87 en Aparatología Visan SL, y de 42,35 euros en Suministros Integrales SL, todo ello atendiendo a una prueba documental pericial de parte, que como se ha explicado, fue cuestionada en la instancia.

Tercera: Por último no se ha alcanzado por esta Sala la convicción sobre la fehaciencia necesaria de la Sala para la última justificación de la causa organizativa, alegada en la carta de despido y que se trata de incluir como hecho probado, a pesar de que el sueldo del actor es el más alto de la compañía, no ha resultado acreditado que con su solo despido, ésta alcanzaría beneficios, constituyendo la causa organizativa que se alega.

SEPTIMO. Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 52c) del ET en relación con las causas organizativas previstas en el art. 51.1 del mismo texto legal .

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, no se cumplen en el caso enjuiciado los requisitos que la norma y la doctrina jurisprudencial exigen para la concurrencia de la causa en el despido objetivo que examinamos.

No se ha declarado probado que la medida extintiva de la relación laboral del actor se justifique en la situación de pérdidas de la Compañía.

Tampoco se aprecia la existencia de nexo causal ni la causa organizativa invocada por las razones ya expuestas.

OCTAVO.-La desestimación del recurso comporta los efectos que en orden a los honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante del mismo y del depósito y consignación efectuados para recurrir establecen respectivamente los arts. 235.1 y 204 LRJS , fijándose aquéllos en 500 €.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por JULMA COSMETICS, S.L., ASESORES EN COSMÉTICA INTERNACIONAL S.L., SUMINISTROS INTEGRALES DE ESTÉTICA S.L. y APARATOLOGÍA VISAN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil trece , en el procedimiento seguido a instancia de D. Abel , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución, condenando a las empresas recurrentes al abono solidario de 500 € en concepto de honorarios al letrado impugnante del recurso y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0285-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000028514 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.