Sentencia SOCIAL Nº 645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6379/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001906
RM
Recurso de Suplicación: 6379/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 12 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 645/2019|
En el recurso de suplicación interpuesto por Jon frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de
fecha 12 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 51/2018 y siendo recurrida CAIXABANC,
S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Jon contra la empresa CAIXABANK S.A. , debo declarar y declaro procedente el despido del actor efectuado el día 15-11-2017, convalidando la extinción del contrato de trabajo producida en dicha fecha, sin derecho a indemnización.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Jon , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa CaixaBank SA, en virtud de contratación indefinida, como Director de Banca de empresas del Centro de Empresas de Girona-Nord, con sede en Figueres, al que se incorporó en mayo 2015. Tiene una antigüedad de 26-2-2007 y categoría profesional Grupo 1, nivel V, percibiendo últimamente una retribución bruta de 175,96 eur diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en jornada a tiempo completo. (incontrovertido.)

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio colectivo del sector de cajas y entidades de ahorro para los años 2015 a 2018. ( hecho conforme)

TERCERO.- El Grupo Josep i Joaquim Tarrés ( en adelante Grupo) estaba formado por las 8 sociedades que se detallan a continuación, dedicades a granjas de cría, sacrificio y venta de pollos, venta de piensos para alimentación animal, venta de carne de cerdo y ternera y elaboración de precocinados de las mismas: Promociones Ganaderas Gerundenses SA (PGG), Terra-Avant SA (TA) Avícola Montcada SL, Venerdes SL, Avícola Figueres SL, Vifiti SL, Casa Maret Alimentación SL, Industrias derivadas del Porc SA (Indeporc).

El Grupo ya era cliente de CaixaBank antes de que el actor fuera su gestor. (no controvertido)

CUARTO. - El día 2-11-2017 la empresa notifica al trabajador pliego de cargos con el detalle de las irregularidades detectadas que se le imputan consistentes, por un lado, en incurrir en situación de conflicto de intereses por participar en la negociación y tramitación de operaciones de activo de un Grupo de empresas clientes del Centro en el que había actuado como Director financiero, bajo el nombre de una persona ficticia ( Roman ); y, por otro, aportar información no veraz al Departamento de Riesgos de la entidad para facilitar la aprobación de operaciones del Grupo, y colaborar en la financiación irregular del mismo mediante efectos con indicios de papel de colusión. Se le concedieron tres días para aportar escrito de descargos ( folios 164 a 169).

El trabajador, en el plazo fijado, presentó en su descargo el pliego con las aclaraciones que estimó convenientes, cuyo contenido se tiene por reproducido. ( folios 170 a 173).



QUINTO. - En atención a que el actor estaba afiliado al sindicato SECB, el 8-11-2017 la empresa dio audiencia al citado sindicato, que en el plazo de tres días aportó alegaciones fechadas el 28 de junio de 2017 (sic). ( folios 175 y 176)

SEXTO.- El 15-11-2017 la empresa entregó al trabajador carta comunicándole la decisión de proceder a su despido por motivos disciplinarios, con efectos del mismo día, por entender que las irregularidades cometidas por él constituyen falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza según lo dispuesto en el art. 54.2.d) del ET y apartados 4.4, 4.8 y 4.9 del art. 78 del Convenio de aplicación. El Sr. Jon firmó la recepción estampando la mención 'No conforme'. En aras a la brevedad, el contenido de la carta y anexos se tienen aquí por íntegramente reproducidos ( folios 178 a 188).

SÉPTIMO.- El viernes día 7-7-2017 se reúne el 'pool' bancario para buscar una solución financiera al Grupo. Hubo otra reunión del 'pool' bancario unos meses antes.

En la reunión de julio la consultora KPMG menciona la existencia de diversas sociedades instrumentales, entre ellas, Kingood Europa SL vinculades con el Grupo. Se pregunta si alguien conoce al Director Financiero del Grupo, Roman , porque los contactos eran siempre telefónicos o por correo. Emilia , gestora de empresas de la entidad KutxaBank, dijo haber mantenido un encuentro presencial en una ocasión.

Exhibidas varias fotografías reconoció al actor como el asesor externo que se identificó como Roman .

( testifical de Emilia ) OCTAVO.- El lunes siguiente, día 10-7-2017, se convoca en el Centro de Empresas Girona-Nord una reunión con intervención de actor, de los auditores, entre ellos el Sr. Ezequias , del Director del Centre de Empresas de Figueres Sr. Flor , y del Director de la Territorial-Banca de Empresas Sr. Pedro Francisco .

En esa reunión el actor manifestó: -Que había conocido al Sr. Anibal como cliente de la oficina y, con el tiempo, se había creado cierta amistad. Le había indicado que tenía que poner orden en las empresas ya que no estaban correctamente organizadas ni dimensionadas a nivel financiero.

-El Sr. Anibal creó la figura de un Director Financiero de nombre Roman ( persona inexistente) para transmitir una imagen de mayor profesionalidad a las entidades financieras con las que trabajaba. El Sr. Anibal es quien ejercía de Director financiero del Grupo, pero como no disponía de los conocimientos necesarios le había pedido ayuda.

-Llevaba dos años colaborando con las empresas del Sr. Anibal , sin haber recibido ninguna contraprestación económica ni regalo. Que él había actuado bajo el nombre de Roman en la interlocución de las empresas con las entidades financieras para la negociación de las operaciones (importe y condiciones económicas), transmisión de información financiera, resolución de las dudas que la información pudiese generar a las entidades, negociación de la morosidad, etc.

-Para realizar esta colaboración la empresa le había facilitado una dirección de correo electrónico como Roman y un teléfono móvil. En ocasiones se había reunido presencialmente con alguna entidad, como KutxaBank o Cajamar, identificándose como Sr. Roman . También se había enviado correos como Sr. Roman al su correo corporativo para aquellas gestiones de las empresas con CaixaBank.

-Que toda la información financiera facilitada a CaixaBank era veraz.

-Al detectar la precaria situación financiera de la empresa había intentado asegurar las operaciones en CaixaBanc, pero CaixaBanc prefirió buscar una solución con la participación de todo el 'pool' bancario.

-Que era consciente del conflicto generado por esta colaboración.

-Que hasta la reunión del 'pool' bancario, a la que se conectó a distancia como gestor del grupo, no se enteró que Kingood Europa SL y Proyecto Orxeta SL eran sociedades controladas por el Sr. Anibal para obtener financiación.

(acta de la reunión de los folios 157 y 158 y testificales del auditor Sr. Ezequias y del Director de la Territorial Sr. Pedro Francisco ) NOVENO.- Con el fin de llevar a cabo las actuaciones de auditoría interna, el día mismo día 10-7-2017 la empresa concedió al actor un permiso retribuido hasta el 24-7-2017, prorrogado, la primera vez, hasta el 25-8-2017. El permiso se prorrogó por segunda vez hasta el 15-9-2017 y por tercera vez hasta el 15-11-2017.

( folios 150 a 153) DÉCIMO.- El código de conducta telemático en el apartado referido a la revisión del correo electrónico contempla que 'cuando se estime necesario para la salvaguarda de la entidad y la de los demás empleados, o por motivos relacionados con el funcionamiento de la empresa, ésta se reserva la facultad de revisar periódicamente el contenido del correo electrónico empresarial o profesional asignado a cada colaborador para el desempeño de sus funciones laborales. Las mencionadas revisiones se efectuarán siempre por parte de los servicios técnicos de la empresa y de auditoría, o de las personas que expresamente designe.' ( folios 397) UNDÉCIMO.- A partir de esa reunión del 10-7-2017 se inician actuacions para proceder a la auditoria interna. Se revisan las posiciones y movimientos del Grupo entre el 5-5-2015 (fecha de incorporación del actor al Centro de Figueres) y el 10-7-2017. La auditoría finaliza con el informe firmado y entregado en fecha 29-9-2017, en el que se hace constar que el Sr. Jon incurrió en situación de conflicto de intereses al actuar como Director financiero del Grupo del que era gestor, en concreto -Colaboró en la transmisión de información no veraz al Departamento de riesgos de CaixaBank para facilitar la renovación, en noviembre 2016, de operaciones de financiación de circulante de Promociones Ganaderas Gerundenses SA.

-Ocultó al Departamento de riegos la vinculación de la sociedad Kingood Europa SL con el Grupo.

-Autorizó entre el enero 2017 y junio 2017 10 remesas de descuento de PGG SA que contenían 13 pagarés de Kingood Europa SL, con indicios de papel de colusión. Actualmente 9 de ellos, por un total de 97.464 eur, se encuentran impagados.

A fecha de emisión del informe le Grupo presenta impagados por un total de 3.358 M€ y 6 de las 8 sociedades se encuentran en situación de preconcurso de acreedores.

( informe especial de auditoria y anexos de los folios 154 a 163, ratificado por la testifical del auditor Ezequias ) DUODÉCIMO.- La entidad dispone de un código ético conocido por toda la plantilla. El punto 6.1.2, sobre conflictos de interés, establece que ' Todas las personas sujetas tienen la obligación de promover los intereses de CaixaBank y la prohibición de beneficiarse personalmente de oportunidades surgidas en el marco de su actividad profesional o a través del uso de activos o información de CaixaBank o de beneficiar con ellas a terceros ( folios 376). En idénticos términos se pronuncia, en relación a conflictos de interés, la norma 137 sobre cumplimiento normativo, códigos éticos y otras regulaciones internas de obligado cumplimiento por parte de los empleados ( folios 403 a 409).

DECIMO

TERCERO.- El día 25-11-2016 Roberto , analista de riesgos del Centro de Admisión de Riesgos de la DT de Cataluña de CaixaBank, solicita del actor, vía correo electrónico, una serie de información/ documentación adicional sobre PGG al detectar unos plazos de cobro que considera exagerados para el sector y que pueden indicar problemas de cobro con algunos clientes. El analista apunta que con las cifras facilitadas el plazo medio de cobro no grupo sería de 214 días, mucho mayor que el indicado en la visita (90-120 días).

Finalizaba el mensaje indicando que hasta no tener esta información/documentación no podrían resolver las renovaciones ni seguir con el trámite de factoring. (folio 161) DECIMO

CUARTO.- Desde la dirección de correo creada a nombre de Roman , el actor intercambió con Anibal las siguientes comunicaciones ( folios 320, 320vlt y 321) * El día 28-11-2016, a las 12:54 h, Anibal envía a Roman (actor) información solicitada por la Caixa.

* Roman (actor) le contesta a las 13:04, alertando de un problema grave con el período de cobro de Avícola Llombai (300 días) y Kingood (250); y de cómo explicar tanta deuda de Casa Maret y Vifiti y la bajada de Vifiti e Indeporc. Pide confirmación sobre si el plazo de cobro es de 200 y pico días, independientemente de la explicación que vayan a dar...

* Anibal responde a las 14:43 h y a las 15:49 Roman (actor) le pide explicación adicional, contestada a las 17:29 h.

*A las 0:10 h del 29-11-2016 Roman (el actor), escribe a Anibal : ' El problema de Kingood es que yo expresamente dije que le vendíamos la mitad, 2.20 MM€...Porque con la mierda de balances que tiene, tenía miedo que si veían tanta concentración se asustasen o no quisieran coger papel o algo. Por eso me salían 250 días. Tendré que hacerme una chuleta con las mentiras que dijo y todo, hostia!!. Contéstame mañana a primera hora, por favor, que si teparece bien y me lo completas lo enviaré tal cual '. Seguidamente acompañaba un texto con explicaciones referidas a seis clientes y las preguntas que Anibal tenía que completar.

*A las 9:01 del 29 de noviembre 2016 Anibal contesta a Roman (actor), completando la información pedida y lo que debe decir.

*A las 10:17h del 29-11-2016 desde el correo a nombre de Roman el actor se envía a su correo profesional de CaixaBank la información sobre clientes según lo indicado por el Sr. Anibal . Poco después el demandante reenvía ese correo al analista Roberto ( folio 161 vlto) DECIMO

QUINTO.- El día 17-1-2017 el analista Roberto pide al actor información de Kingood Europa SL porque es un librado habitual de PGG apreciando concentración que llega a volúmenes de riesgos significativo. El actor contesta diciendo que son granjas de pollos en la provincia de Barcelona. Era una empresa inoperativa del sector inmobiliario que fue comprada y cambiada la actividad, que desde entonces trabaja bien sin ningún impago, manifestando no saber nada más. ( folio 162) DECIMO

SEXTO.- El día 6-3-2018 CaixaBank interpuso querella contra Jon y Anibal por delito de estafa agravada y delito de administración desleal, turnada y repartida al Juzgado de Instrucción nº5 de Figueres. ( folios 189 a 300) DECIMOSÉPTIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido. (incontrovertido) DECIMOCTAVO.- El día 13 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación en reclamación por despido, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el 4-1-2018. (folio 14) DECIMONOVENO.- El día 4 de enero de 2018 Jon interpuso demanda por despido ante el Servicio Común Procesal General de los Juzgados y Tribunales de Girona, turnada y repartida el Juzgado de lo social nº 1 de Girona, autos nº 14/2018, que en proveído de 17-1-2018 dió audiencia a las partes y Ministerio Fiscal por posible incompetencia territorial ( folios 613 a 625). El día 9-3-2018 el referido Juzgado dictó auto declarándose incompetente por razón de territorio. El auto fue recurrido en reposición por el actor y desestimado en resolución datada el 28-3-2018 (folios 629 a 636).

La demanda rectora de los presentes autos fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Figueres el día 5-2-2018 ( folio 8)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda y declaró el despido como procedente, se alza el trabajador formulando el presente recurso de suplicación por todos los motivos que se recogen en el art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra a) del antes mencionado precepto se interesa la nulidad de la sentencia y dictado de otra en la que estimando la demanda declare el despido improcedente sin tomar en consideración el documento obrante a folios 320 y 321 de las actuaciones.

Que al respecto debe señalarse que para considerar la existencia de quebrantamiento de forma generador de indefensión y consecuentemente que se produzca vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los Órganos Judiciales, sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para le interesado, esto es, ha de tener un repercusión real y efectiva sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, en este sentido puede citarse la sentencia del TC 124/94 , la denuncia pues, ha de referirse no a la infracción de cualquier normas procesal, pues ello sería tanto como abrir el paso a la realización de prácticas dilatorias, sino que ha de estar cualificada por implicar una efectiva indefensión de la parte, entendiendo por tal la concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos.

Que con carácter general y de notoria importancia a los efectos de resolver las distintas cuestiones de nulidad que se interesa en el motivo, la Sala entiende procedente citar la constante y reiterada hermenéutica que sobre la cuestión que se suscita ha venido señalando. Así y como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la de 16-7-86, y doctrina de suplicación STCT de 12-1-81, 23-9-86 y 18-10-88, un quebrantamiento de normas procesales para que determine la nulidad de actuaciones precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: -. que se invoque por el recurrente de modo correcto la norma procesal presuntamente violada.

.-que se haya infringido tal norma procesal de carácter esencial.

.-que se haya originado indefensión de la parte denunciante del vicio procesal.

.-que se haya formulado la oportuna protesta.

Ahora bien, este último requisito debe interpretarse en el sentido de que la protesta previa no es exigible cuando los supuestos de falta esencial del procedimiento tienen lugar en la propia sentencia de instancia, toda vez que en tal caso carece la parte de oportunidad para realizar dicha protesta. ( ss TCT de 30-5-78 y 12-5-78 ).

En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de la Sala de 4-3-98 y las resolutorias de los recursos 4919/95 , 3729/00 , 4566/02 y 9054/07 .

Que la denuncia de infracción de normas esenciales del procedimiento que le han causado indefensión, son concretadas por el recurrente en las relativas a los arts. 87 y 90 de la LRJS en relación con los arts. 105 y 106 del mismo cuerpo legal , por entender que la citada infracción se produce 'en el momento de ser dictada la sentencia toda vez que habiendo sido impugnado el documento en cuestión, el mismo ha sido tomado en consideración por la juzgadora de instancia ....', y ello pese a que el mismo aparece por primer vez en el acto de juicio y no en el trámite del expediente disciplinario, ni en el informe de la Auditoría en que se fundamente la carta de despido ni tampoco en ésta, y que pese ha haber el documento en cuestión, éste fue tomado en consideración por el juzgador.

Que aplicando la anterior doctrina al caso de autos, podemos señalar que el recurrente cita los preceptos que supuestamente entiende infringidos, pero sin señalar cual de los diversos apartados que cada uno de ellos contiene lo ha sido, lo que implica que al no estar frente a ninguno que pueda calificarse de afectante al orden público procesal, no pueda ser estimado el motivo.

Que aún obviando tal circunstancia, tampoco podría estimarse ya que no se señala por parte del recurrente en qué han sido infringidos, existe sí, una referencia genérica de que las cuestiones señaladas por el recurrente implican su vulneración, pero omite señalar de forma específica cual ha sido la particular infracción.

Que por último y si aún obviáramos lo anterior, tampoco puede desconocerse que el art. 87 de la LRJS se refiere a la práctica de la prueba, encontrándonos en el punto primero la admisión de las pruebas, no constando que ninguna de ellas haya sido inadmitida, por lo que no podría haberse infringido tampoco el segundo de los apartados, relativo a la resolución sobre su admisibilidad o no y el ejercicio de la oportuna protesta, menos aún se puede haber infringido el tercero que es el relativo a la posibilidad que se otorga al juzgador para poder preguntar a las partes, testigos o peritos.

Que en cuanto a la posible vulneración del segundo de los preceptos denunciados, el art. 90, se refiere a la admisibilidad de los medios de prueba, no constando que se haya podido infringir el primero de los apartados que señala que las partes podrán valerse de cualquier medio de prueba aceptado en derecho, pues ninguno de ellos ha sido impedido, ni tampoco puede estimarse que la referencia al documento obrante a los folios que se citan en el recurso, se haya obtenido mediante procedimientos que hayan supuesto violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

Menos aún pueden entenderse infringidos los arts 105 y 106 en cuanto que se refieren a la posición de las partes y garantías del proceso, dado su contenido y la alegación de la parte.

Que una vez señalado lo antecedente, lo cierto es que el documento que se cita, es un documento que al no haber sido obtenido con violación de derecho fundamental alguno o de libertades públicas, en ningún momento es alegado por el recurrente, es un documento hábil a los efectos de su estimación en el proceso, lo que obliga al juzgador a su admisión, tal como se realizó.

Que una vez admitido el citado documento, la cuestión que surge seguidamente ya no afecta al motivo de la letra a) bajo cuyo amparo se formula el presente motivo.

Todo lo cual conduce a la desestimación de este primer motivo.



TERCERO.- Que seguidamente debe examinarse el motivo de la letra b) del art. 193 de la LRJS , pretendiendo el recurrente la modificación de numerosos factos contenidos en el relato histórico de la resolución de instancia.

Que con carácter general y tal como recogíamos en nuestra sentencia de 20-9-00 , debe señalarse que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual LRJS).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, para indicar que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 Nov. 1999 ).

Lo que hace que para el éxito de los motivos del recurso de suplicación que interesan la modificación del relato histórico por el cauce procesal previsto en el apartado b) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral , sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Que esas serán las premisas bajo cuyo contenido serán examinadas las revisiones que se pretenden.

Modificación del hecho probado séptimo, para que sea sustituido por el ofertado y que en sustancia pretende que se adicione la existencia de otras reuniones anteriores, desde enero de 2017, lo que es intranscendente a los efectos resolutivos del recurso ya que lo importante y trascendente no es la existencia de una o múltiples reuniones anteriores, sino cual fue la reunión en la que se informó de la existencia de sociedades instrumentales y de quienes controlaban dichas sociedades, así como la identificación de la persona que bajo el nombre de Roman actuaba como director financiero del Grupo y esto se da como probado en el párrafo segundo, cuya modificación no se interesa.

Que respecto de la modificación del hecho probado octavo, se pretende introducir que fue el propio actor quien convocó la reunión del lunes 10-7-17, que el acta de la reunión no fue firmada por el actor y si por el resto de participantes, aunque manifiestan lo que contiene el acta y que el actor manifiesta lo que se indica en su escrito de descargos que se de por reproducido.

Pues bien, ninguna de esas pretensiones modificativas pueden estimarse, la circunstancia de que fuere el actor quien convocara la reunión, así como que fue el único que no firmó el acta, ninguna incidencia puede tener en el desarrollo del procedimiento, siendo totalmente intranscendente; en cuanto al contenido del acta señalar que las referencias que se contienen en el ordinal que se pretende modificar no sólo derivan del contenido del acta, sino también de la declaración testifical que al final del hecho se hace constar por el juzgador, y sabido es que conforme recordábamos en nuestra sentencia del 14-12-13 la prueba testifical no es hábil a los efectos de acreditar el supuesto error del juzgador al no ser de las recogidas en la dicción del motivo de la letra b) que autoriza su formulación.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado, undécimo bis, con el contenido que se pretende y relativa a que el analista de riesgos de la empresa demandada había emitido informes de visitas a las empresas del grupo en fechas 15-11-16, 30-1-17 y 5-5-17 son intranscendentes a los efectos resolutivos del recurso, ya que la imputación que se contiene en la carta de despido y única a la que la Sala, al igual que el juzgador 'a quo' debe limitarse a conocer, se refiere a la actuación del actor en situación de conflicto de intereses y engaño, lo que nunca podrá derivarse en sentido positivo o negativo de las actuaciones a que se refiere la introducción peticionada.

No puede olvidarse que el Tribunal Supremo, ad exemplum en sus sentencias de 12-7-01 y 23-1-02 entre otras ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer, pero ello siempre que la revisión fáctica solicitada en suplicación guarde relación con el objeto litigioso.

Que en cuanto a la adición de otro nuevo hecho probado, el undécimo tris, del siguiente tenor: El fallecimiento del Sr. Cirilo , fallecido el mes de enero de 2017, quien era el encargado de la tesorería y de las remesas del Grupo Tarrés , genera dificultades en la operativa del grupo'. No puede estimarse en su totalidad, pues pretende que el Sr. Cirilo era el encargado de las remesas del grupo Tarrés, cuando de los documentos en que se basa se evidencia que del obrante a folios 305 era 'cap de planta' y del obrante a folio 310 'era el encargado de la planta de Figueres y de gestionar la tesorería 'y que generó algunas dificultades que han sido superadas por la intervención de otro de los socios y por la actitud de sus hijas. Por lo tanto, es cierto que el citado señor falleció en enero de 2017, es cierto que era el encargado de gestionar la tesorería, pero al referirse a que era el jefe de la planta de Figueres y de gestionar la tesorería, hubiera sido preciso que se acreditara si la tesorería que gestionaba era la de la planta de Figueres de la que era cap o bien de todo el grupo, por lo que no puede estimarse su introducción más allá de lo señalado respecto a su fallecimiento, pero es más, volviendo a la cuestión de la carta de despido, la imputación se refiere a la actuación del actor haciéndose pasar por una persona inexistente Roman y actúa como 'asesor externo' del Grup y ello permanece incólume en el hecho probado séptimo párrafo segundo, reconocimiento de la gestora de empresas de otra entidad bancaria distinta de la demandada (KutxaBanc) en cuanto a que el actor era quien se hacía pasar por el citado Roman y reconocimiento del propio actor en el hecho probado octavo.

Que quedando incólume la circunstancia de la muerte de la citada persona y siendo ello intranscendente a los efectos resolutivos del recurso, no procede tampoco su estimación.

Supresión del hecho probado décimo cuarto, lo que tampoco podrá estimarse ya que la convicción del juzgador se ha formado no sólo a través de documentos, sino también de la prueba testifical desarrollad en el acto de juicio oral.

Por último se interesa la modificación del ordinal décimo quinto de los declarados probados, para que se recoja que de la nota informativa del Registro Mercantil no permite deducir ningún vinculo entre Kingood Europa SL con PGG, introducción que de la dicción de la misma impide su incorporación, pues la base del citado ordinal no está en dicha nota informativa sino en otro documento que se cita in fine del redactado del hecho probado. Que tampoco puede desconocerse que si bien las notas informativas del Registro pueden ser valoradas por el Juzgador de instancia, no pueden servir de base para acreditar el supuesto error del juzgador, ya que únicamente servirán a tal fina las certificaciones emitidas por el Registrador Mercantil en el ejercicio de sus funciones y respecto del contenido de las inscripciones que consten en su registro.



CUARTO.- Que como tercer y último motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica y que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos se denuncia la supuesta infracción del art. 60 del ET en relación con el art. 84 del Convenio Colectivo de aplicación al caso, así como la jurisprudencia y doctrina existente.

Que pretende el recurrente que le sea de aplicación la figura de la prescripción, por entender que se había transcurrido en exceso el plazo prescriptivo que figura en el artículo estatutario, y ello por entender que la demandada conocía los hechos en julio de 2017, pues en la reunión de 7-7-17 en la reunión del 'Pool bancario' se conocieron los hechos y en la posterior reunión de 10-7-17 se conocieron aún más dichos hechos, por lo que desde cualquiera de esas fechas hasta la del despido 15-11-17 habían transcurrido en exceso los 60 días a los que se refiere el precepto.

Que como ya señalaba la sentencia de TS de 8-3-16 , el art. 60.2 del ET , ' contempla, pues, dos plazos de prescripción que han dado lugar a la consolidación de una doctrina jurisprudencial según la cual: a) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos; b) se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo adquiere la empresa cuando llega a un Órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 11 de diciembre de 2005 ).

Hemos sostenido que, en el caso delart. 60.2 E.T., la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 ).

En suma, las normas del E.T. parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días; si bien, dispone que, en todo caso -esto es, aun cuando la empresa no lo conociera en su momento-, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los 6 meses desde la comisión de la falta.

Las matizaciones introducidas por la doctrina jurisprudencial se refieren a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de la propia ocultación por parte del trabajador, en cuyo caso el plazo se iniciaría en el momento en que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión.' Que más concretamente y por lo que se refiere al sector bancario, podemos acudir a la sentencia del propio Tribunal Supremo de 16-3-16 , la cual y reiterando la doctrina anterior señala: Así, a los efectos de analizar el citado 'dies a quo', para verificar si se ha computado correctamente el plazo de prescripción, debe recordarse que cuando se trata de una infracción con indudable trascendencia en los deberes de lealtad, que debe exigirse de quien ocupa un cargo de confianza, la jurisprudencia viene entendiendo que el plazo prescriptivo no comienza a correr, sea cual sea el que se aplique, hasta que el empleador tuvo cabal conocimiento de los hechos ocurridos. En este sentido el Tribunal Supremo, en sentencias recaídas en unificación de doctrina de fechas 3 de noviembre de 1993 , 29 de septiembre de 1995 y 15 de julio de 2003 , ha entendido que 'el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se computa hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias', y en el análisis de lo que son actos de ocultación se menciona que ésta no requiere ineludiblemente actos positivos, sino que basta para que no empiece a computarse la prescripción que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues si se está gozando de manera continuada de una posición de confianza, es esa continuidad de la falta la que determina que ésta perdure, y sirve de base al inicio del cómputo. La aplicación de esta doctrina, que refiere la ocultación directamente al hecho del conocimiento exacto de la conducta infractora, impide estimar la prescripción.

En suma, el 'dies a quo' o inicio del cómputo del plazo de prescripción es aquel desde el cual quien ostenta las competencias y facultades sancionadoras tuvo conocimiento de los hechos que se presumían irregulares y de las personas que pudieran haberlos cometido o participado en cualquier forma en los mismos.

En el caso de autos y acudiendo al hecho probado séptimo, que se refiere a la reunión del 7-7-17 realizada por el Pool Bancario para buscar una solución financiera al Grupo, es cierto que la gestora de empresas de la entidad KutxaBanc dijo haber mantenido un encuentro presencial con el que se identificó como asesor externo del Grupo identificándose como Roman , y que ante la exhibición de varias fotografías reconoció al actor como éste y también es cierto que tres días más tarde en otra reunión, esta vez con los auditores de la demandada, del Director del Centre de Empresas de Figueres y el Director de la Territorial, el actor reconoció que llevaba dos años colaborando con el Grupo a través de la persona del Sr. Anibal y que había actuado bajo el nombre de Roman en la interlocución con las entidades financieras, debiendo por otra parte comprobar tales asertos, para evitar un posible posterior desmentido del trabajador, debiendo comprobar igualmente si la información que el actor facilitó a la empresa en relación con el grupo era veraz o no.

Pero no es menos cierto, además, que ninguno de dichos trabajadores de la demandada tenía capacidad para despedir y que además y conforme al convenio colectivo de las cajas de ahorro, para proceder al despido era preciso seguir en trámite de audiencia al que se refiere el art. 82 del convenio colectivo, así pues únicamente a partir de la finalización de tales comprobaciones, trámite de audiencia y comunicación a los responsables de la empresa con capacidad para decidir el despido, puede iniciarse el cómputo de la prescripción, y esta tal como consta en el hecho probado undécimo y como pronto debe quedar fijada en el 29-9-17 fecha en la que tras realizar las pertinentes comprobaciones la auditoría finaliza y es entregada a los responsables de decidir las medidas a tomar.

Así pues, partiendo de tal fecha y comunicado el despido al actor el 15-11-17 es evidente que no se ha producido la prescripción de los sesenta días a los que se refiere el art. 60.2 del ET , habiendo aplicado correctamente la instancia tal figura.



QUINTO.- Que el segundo apartado del motivo de censura jurídica denuncia la supuesta infracción de los arts. 5 , 20 , 54 , 55 y 58 del ET y art. 105 de la LRJS en relación con la jurisprudencia que se cita.

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicable en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una relación fáctica inmutable, al no haber sido estimados los motivos revisorios planteados antecedentemente, por lo que la Sala no puede sino partir de ellos para proceder al examen de las denuncias formuladas.

Que la fundamentación de este motivo, radica en la estimación de las modificaciones que se han propuesto y no estimado al examinarlas en el motivo anterior, por lo que toda la argumentación que sobre dichos hechos no admitidos no puede prosperar.

Que siendo ello así, debe examinarse si la actuación del actor en el ejercicio de un cargo de confianza como el de Director de Banca de Empresas del Centro de Empresas de Girona para la zona de Figueres y en relación con las empresas que conforman el Grupo Tarrés (empresas dedicadas principalmente a la cría y venta de pollos, así como la elaboración de carne de cerdo y venta de piensos) se ajusta a los cánones de buena fe y confianza debida.

Que sentado que el actor, sin conocimiento de su empresa y con ocultación a la misma vino actuando como asesor financiero del citado Grupo, relacionándose con otras empresas del sector bancario mediante la utilización de una identidad falsa, como un tal Roman y que incluso bajo tal apariencia y nombre llegó a acudir a reuniones con otras entidades bancarias y reenviar correos electrónicos al departamento de riesgos de su propia empresa, como si los hubiera recibido de una persona ajena, facilitando información supuestamente enviada por el inexistente Roman y no siempre veraz, tal como se evidencia del informe de auditoría y del contenido, entre otros del correo electrónico que el actor envió al Sr. Anibal y que señala: ' El problema de Kingood es que yo expresamente dije que le vendíamos la mitad, 2,20MM €...Porque con la mierda de balances que tiene, tenía miedo que si veían tanta concentración se asustasen o no quisieran coger papel o algo. Por eso me salían 250 días. Tendré que hacerme una chuleta con las mentiras que dijo y todo, hostia ¡¡.

Contéstame mañana a primera hora, por favor, que si te parece bien y me lo completas lo enviaré tal cual.'.

(hecho probado octavo).

Pues bien, ante todos esos hechos que han sido los que han motivado la carta de despido y que se dan por probados, no puede la Sala sino entender que la aplicación normativa realizada en la instancia ha sido correcta y que ninguna infracción se ha producido tanto del Código Ético de la empresa, punto 6.1.2 como de los deberes de buena fe contractual que de forma genérica se recogen en el art. 5 a) del ET , lo que autoriza a entender que existe motivo suficiente para que la empresa ejercite su derecho a la extinción de la relación laboral por medio del despido art. 54.1 y 2 d) del ET , despido que acreditada las vulneraciones mencionadas implican su declaración como procedente conforme dispone el art. 55.4 del ET .

Que en el caso de autos, la aplicación de la doctrina gradualista no puede apartarse de la doctrina que de forma reiterada ha señalado el Tribunal Supremo, cuando señala que, la transgresión de la buena fe contractual constituye una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ), entendiéndose el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 ). En suma, tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 , 'la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -' , en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 -', para continuar matizando que 'en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa 'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual'.

A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1990 y 22 de marzo de 1991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990 y 22 de mayo de 1996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 ), la actuación negligencia, conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006 ).

En el supuesto que nos ocupa, la conducta del trabajador constituye una evidente transgresión de la fe contractual.

Y ello por considerarse que la conducta fue grave y culpable, por lo que resulta justificado que la empresa, que ostenta la potestad disciplinaria, no pueda seguir confiando en quien ha tenido una conducta contraria a la buena fe contractual. Tal como ha recordado la doctrina de esta Sala en anteriores ocasiones, la Sala I del Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en la sentencia de 15 de junio de 2.009 que 'según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art.

1258 (STS 12 de febrero de 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil , y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe' ( sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2.012 -cita literal-).

Que a tenor de tal doctrina es evidente que no puede aplicarse a la actuación del actor conforme a los hechos recogidos en la sentencia, la citada doctrina gradualista para obtener una minoración de la sanción impuesta por la empresa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social de Figueres , dimanante de autos 51/2018 seguidos a instancia del recurrente contra CAIXABANK S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.