Sentencia SOCIAL Nº 645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0031717
Procedimiento Recurso de Suplicación 106/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 730/2016
Materia: Incapacidad permanente
Recurso número: 106 /19
Sentencia número: 645 /19
D
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 106 /19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ROBERTO
HERNANDEZ DE CACERES, en nombre y representación de Dª. Carmela , contra la sentencia dictada en
fecha 13/09/2018, completada y aclarada por autos datados el 26 de septiembre y 1 de octubre de 2.018, por
el Juzgado de lo Social núm. 16 de MADRID, en sus autos núm. 730/2016, seguidos a instancia de la citada
parte recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas SERVIMIL,
S.A. y ASISPA (ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL, SECTORIAL PARA ANCIANOS), en reclamación

de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES
ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dña. Carmela nacida el NUM000 .1948, domiciliada en Madrid, s encuentra afiliada con el núm. NUM001 en la Seguridad Social, incluido en el régimen general. Su profesión es la de personal de limpieza de oficinas, hogares y otros establecimientos, así como, de auxiliar de ayuda a domicilio, siendo la última profesión ejercida la de auxiliar de ayuda a domicilio, folio 91. La actora en fecha 04.07.2014 sufrió un accidente cuando se encontraba prestando servicios para la empresa ASISPA con diagnóstico de fractura de hombro derecho, folio 92.



SEGUNDO.- Que la empresa en la que prestaba servicios la trabajadora, se encuentra al corriente en sus cotizaciones. Teniendo asegurado el mínimo de AT y EP con la Mutua codemandada mediante póliza en vigor y al corriente en el pago de cuota.º

TERCERO.- Que la actora tiene acreditado un periodo efectivo de cotización superior al mínimo exigido.



CUARTO.- Con fecha 28.12.2015 se emitió Informe Médico de Síntesis, folios 87 y 88.



QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de Madrid con fecha 15.01.2016 resuelve informar que procede declarar a la actora afecta de lesiones permanente no invalidantes. Indemnización del puesto en la cuantía de 1.530 euros, que percibió la actora, folio 85.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve estimar la propuesta por la comisión expresada en fecha 29.03.2016, folio 76.



SEXTO.- Presentada reclamación previa con fecha 12.05.2016, la Dirección del INSS resuelve confirmar en todos sus extremos y pronunciamientos la resolución impugnada el día 31.05.2016, folio 132.

SÉPTIMO.- En cuanto a la patología presentada por la actora: '812.0 fractura cerrada de extremo superior de húmero, fractura conminuta de extremo proximal de humero derecho a nivel de cuello.

Paciente de 66 años. Pluriempleada limpieza. Prestación IT con dos Mutuas.

Informe ACTIVIA MUTUA 20008 (09.06.2015); sufre episodio de AT el 04.07.2014 cuando tropezó con un carro de limpieza y cayó con ambos brazos extendidos. Diagnóstico: fractura conminuta de extremo proximal de humero derecho a nivel de cuello, borde lateral de cabeza humeral y troquiter. Se decide tratamiento conservador. Posteriormente (COT Dr. Marcos .03.03.2015) se objetiva la consolidación completa de la Fractura y un claro Síndrome subacromial derecho. Se amplia estudio mediante RMN y se indica sutura, descompresión y limpieza artroscópica. Programada intervención quirúrgica para el 14.04.2015. Antes de proceder a su intervención y mientras se realiza profilaxis con Vancomicina, la paciente presenta un cuadro de rash generalizado acompañado de prurito, disnea y opresión precordial, por lo que se aplaza la intervención hasta no tener un estudio de posible alergia a antibióticos y anestésicos locales. Hasta no realizar la intervención se aconseja mantener la Rehabilitación de su hombro derecho para conseguir analgesia del mismo y mantener movilidad evitando patrón capsular.

RM de control (08.03.2015):rotura completa en 'L' en mitad posterior del tendón Supraespinoso asociado a tendinosis de tendones Infraespinoso, Subescapular y porción larga del Biceps, probablemente secundario a síndrome de pinzamiento cubacromial.

Informe Mutua Fremap (01.05.2015); describe la situación clínica explicada en informe de Activa Mutua 2008.

Reevaluación 28.12.2015, Dra. Olga .

Intervenida quirúrgicamente en junio/2015 tras la cual realizó RHB con mejoría parcial.

Infiltrada en sep/2015 sin mejoría.

EF:ABO 90º, antepulsión 120º.

Mutua propone LPNI.

Hombro D: ABD 90º, antepulsión 120º.

Limitada para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos, etc. ' Folios 87 y 88.

OCTAVO.- Que la base reguladora asciende a 752,57 euros/mes para la invalidez en grado de total y 752,57 euros/mes para la parcial (hecho incontrovertido).

NOVENO.- Que la demanda origen de las presentes actuaciones se ha interpuesto en fecha20.07.2016.

DÉCIMO.-La actora accede a la situación de jubilación en fecha 30.01.2016, folio 229'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Carmela contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre Invalidez, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de cuantas pretensiones se deducían contra la misma a través del presente litigio, confirmado en consecuencia la resolución de la Dirección Provincial de fecha 29.03.2016'.

En auto de fecha 26/09/2018 se emitió la siguiente parte dispositiva: 'SE ACUERDA COMPLETAR la Sentencia de fecha 13.09.2018 , dictada en el procedimiento de referencia, consistente en los siguientes términos: 'En su encabezamiento se incluyen como partes codemandadas ACTIVIA MUTUA 2008, INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVIMIL SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASISPA y FREMAP'.

En el Fallo, debe decir; ' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Carmela contra ACTIVIA MUTUA 2008, INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVIMIL SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASISPA y FREMAP', sobre Invalidez, debo absolver y absuelvo a las entidades codemandadas de cuantas pretensiones se deducían contra las mismas a través del presente litigio, confirmado en consecuencia la resolución de la Dirección Provincial de fecha 29.03.2016' En auto de fecha 01/10/2018 se emitió la siguiente parte dispositiva: 'Se acuerda subsanar la Sentencia de fecha 13.09.2018 en los siguientes términos: En el Hecho Probado Segundo, debe decir, que las empresas en las que prestaba servicios la trabajadora se encuentran al corriente de las cotizaciones. Teniendo aseguradas el mínimo de AT y EP con las Mutuas codemandadas. Siendo la Mutua de SERVIMIL S.A., ACTIVIA MUTUA 2008 y la de ASISPA, FREMAP.

En el Hecho Probado Octavo de la referida Sentencia, debe decir, que la base reguladora asciende a 752,57 euros/mes para la invalidez en grado de total y 752,57 euros/mes para la invalidez en grado de parcial respecto a la Mutua ACTIVIDA MUTUA 2008 y a 11.906,44 euros/anual para incapacidad total y 23.637,60 euros de indemnización al actor para la invalide parcial respecto de la Mutua FREMAP'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 06/02/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29/05/2019, señalándose el día 12/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, que fue completada y aclarada merced a sendos autos datados en fechas 26 de septiembre y 1 de octubre de 2.018, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social y, por último, las empresas Servimil, S.A. y ASISPA (Asociación de Servicio Integral, Sectorial para Ancianos), y en la que la actora, nacida el NUM000 de 1.948, postula con carácter principal que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, en el grado de parcial para su oficio por igual contingencia determinante, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas.



SEGUNDO.- En este punto, una precisión más: a la sazón del accidente laboral que la demandante sufrió el 4 de julio de 2.014, la misma estaba pluriempleada, prestando servicios laborales para ambas empresas traídas al proceso: en la primera -Servimil, S.A-, como Limpiadora; y en la otra, esto es, ASISPA, como Auxiliar de ayuda a domicilio. Decimos esto porque no es precisamente clara su postura en lo que respecta al oficio para el que considera encontrarse incapacitada, y ello pese a que, de prosperar alguna de sus pretensiones, tanto las consecuencias económicas, como la imputación de responsabilidad en orden al pago de la prestación causada serían dispares. En todo caso, no obstante la deliberada ambivalencia de su posición, de su discurso argumentativo parece que entiende estar impedida para la realización de las tareas fundamentales de una y otra profesión, por mucho que en esta sede dedique mayor esfuerzo argumental a defender su tesis en relación con la de Limpiadora, de modo que la Sala habrá de examinar ambas eventualidades.



TERCERO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado sólo por las dos Mutuas traídas al proceso.



CUARTO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado primero de la sentencia de instancia, según el cual la actora: '(...) nacida el NUM000 .1948, domiciliada en Madrid, se encuentra afiliada con el núm. (...) en la Seguridad Social, incluido en el régimen general. Su profesión es la de personal de limpieza de oficinas, hogares y otros establecimientos, así como, de auxiliar de ayuda a domicilio, siendo la última profesión ejercida la de auxiliar de ayuda a domicilio, folio 91.

La actora en fecha 04.07.2014 sufrió un accidente cuando se encontraba prestando servicios para la empresa ASISPA con diagnóstico de fractura de hombro derecho, folio 92' . Pide de modo exclusivo que se rectifique la denominación de la empresa para la que prestaba servicios cuando tuvo lugar el accidente de trabajo sufrido el 4 de julio de 2.014, que identifica con Servimil, S.A., mercantil para la que trabajaba como Limpiadora, apoyándose, al efecto, en los documentos obrantes a los folios 64 a 69 de las actuaciones. Lo cierto es que del parte de accidente de trabajo que figura a los folios 66 a 68 se deduce sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, que efectivamente fue así, por lo que nada impide acceder a lo solicitado, en el bien entendido, eso sí, de que ello no equivale al éxito del recurso. Como en este punto señala la Mutua Fremap en su escrito de contrarrecurso: '(...) No nos oponemos por cuanto es cierto que existe un error al citar el nombre de la empresa en la que efectivamente se produjo el accidente, aunque hemos de referir que dicha modificación, aun siendo conforme con la realidad, no tiene ninguna trascendencia para el Fallo, por cuanto es indistinto la empresa en la que se produjo el accidente, siendo lo realmente importante determinar si las lesiones son incapacitantes para alguno, o ambos, trabajos desarrollados por la actora'.



QUINTO.- El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, interesa la modificación del ordinal quinto de la versión judicial de lo sucedido, que dice: 'El Equipo de Valoración de Incapacidades de Madrid con fecha 15.01.2016 resuelve informar que procede declarar a la actora afecta de lesiones permanente no invalidantes. Indemnización del puesto en la cuantía de 1.530 euros, que percibió la actora, folio 85. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve estimar la propuesta por la comisión expresada en fecha 29.03.2016, folio 76'. En su lugar, ofrece este texto alternativo: 'Tras el accidente ocurrido el 07/04/2014 (sic, por 4 de julio de 2.014) la actora permaneció de Incapacidad Temporal hasta el agotamiento de los 560 días el 14/01/2016, fecha de la emisión del Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de Madrid que procede declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

Indemnización del puesto en la cuantía de 1.530 euros, que percibió la actora, folio 85 y 101, hoja 56/58 expediente administrativo) La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve estimar la propuesta por la comisión expresada en fecha 29.03.2016, folio 76. La actora había sido dada de baja en la empresa SERVIMIL S.A. el 31/05/2015 y en la empresa ASISPA el 20/01/2016. (Folios 240 y 243 de autos)'. Se basa, al efecto, en los documentos a que se remite expresamente. El motivo decae por su intrascendencia para la suerte del recurso, por cuanto ninguno de los cambios pretendidos añade nada al hecho probado en cuestión que sea relevante en punto a resolver la controversia relativa a los grados de incapacidad permanente reclamados.



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida ' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso, por lo que el motivo fracasa.

SEPTIMO.- El tercero insta la adición de otro hecho probado a la resolución recurrida, a cuyo tenor: 'La actora es diestra. (Folio 231). Presenta disminución de la movilidad superior al 50% (Folio 234). El perito de la parte actora propone a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total (Folio 232) y el perito de la parte demandada Activa Mutua 2008 concluye sin explorar a la paciente que podrían corresponder a un grado parcial de incapacidad para la profesión habitual (Folio 294)', si bien subsidiariamente ofrece la redacción que sigue: 'La actora es diestra. (Folio 231). Presenta disminución de la movilidad superior al 50% (Folio 234)'. Varias son las razones que llevan al íntegro rechazo de este motivo, el cual se funda en los dictámenes periciales médicos practicados en el juicio y, también, en el informe de revisión de la Mutua Fremap que obra al folio 234 de autos. Para empezar, porque su contenido contradice el del hecho probado séptimo de la sentencia impugnada, que no es atacado y conforme al cual: 'En cuanto a la patología presentada por la actora: '812.0 fractura cerrada de extremo superior de húmero, fractura conminuta de extremo proximal de humero derecho a nivel de cuello. Paciente de 66 años. Pluriempleada limpieza. Prestación IT con dos Mutuas. Informe ACTIVIA MUTUA 20008 (sic) (09.06.2015); sufre episodio de AT el 04.07.2014 cuando tropezó con un carro de limpieza y cayó con ambos brazos extendidos. Diagnóstico: fractura conminuta de extremo proximal de humero derecho a nivel de cuello, borde lateral de cabeza humeral y troquiter. Se decide tratamiento conservador. Posteriormente (COT Dr. Marcos 03.03.2015) se objetiva la consolidación completa de la Fractura y un claro Síndrome subacromial derecho. Se amplia estudio mediante RMN y se indica sutura, descompresión y limpieza artroscópica. Programada intervención quirúrgica para el 14.04.2015.

Antes de proceder a su intervención y mientras se realiza profilaxis con Vancomicina, la paciente presenta un cuadro de rash generalizado acompañado de prurito, disnea y opresión precordial, por lo que se aplaza la intervención hasta no tener un estudio de posible alergia a antibióticos y anestésicos locales. Hasta no realizar la intervención se aconseja mantener la Rehabilitación de su hombro derecho para conseguir analgesia del mismo y mantener movilidad evitando patrón capsular. RM de control (08.03.2015): rotura completa en 'L' en mitad posterior del tendón Supraespinoso asociado a tendinosis de tendones Infraespinoso, Subescapular y porción larga del Biceps, probablemente secundario a síndrome de pinzamiento cubacromial. Informe Mutua Fremap (01.05.2015); describe la situación clínica explicada en informe de Activa Mutua 2008. Reevaluación 28.12.2015, Dra. Olga . Intervenida quirúrgicamente en junio/2015 tras la cual realizó RHB con mejoría parcial.

Infiltrada en sep/2015 sin mejoría. EF: ABO 90º, antepulsión 120º. Mutua propone LPNI. Hombro D: ABD 90º, antepulsión 120º. Limitada para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos, etc.' Folios 87 y 88' .

OCTAVO.- Pero es que, además, cuantos medios de prueba sirven de soporte al motivo ya fueron valorados por la Juez de instancia, tratándose, en suma, de vano intento por suplir su criterio valorativo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado. A ello se añade que el informe pericial de Activa Mutua 2008 que figura a los folios 291 a 294 de las actuaciones no llega a ninguna conclusión, por mucho que en su acápite final traiga a colación una mera hipótesis que no pudo corroborarse debido la inasistencia de la trabajadora a la consulta para la que había sido citada. Añadir, para acabar este capítulo, que entre los cometidos del perito médico no está calificar jurídicamente el estado residual de la paciente, sino que su función consiste únicamente en objetivar las dolencias que aqueja, así como el cortejo de limitaciones funcionales que le acompaña, dando, por supuesto, cuantas explicaciones técnicas sean menester en lo que se refiere a las patologías constatadas y su repercusión funcional. Su valoración en clave jurídica compete en exclusiva al iudex a quo. Por tanto, el motivo claudica.

NOVENO.- El que sigue, destinado a poner de relieve errores in iudicando, no denuncia la infracción de ningún precepto jurídico sustantivo, si bien trae a colación como vulnerada la doctrina que luce en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.988, con cita de otras más. Su línea argumental puede resumirse en estas palabras, pero sin los énfasis del texto original: '(...) por considerar que a la actora se le está exigiendo un nivel de sufrimiento excepcional al obligarle a realizar una actividad laboral para la que está limitada físicamente (...)'. Un planteamiento así, es decir, sin ninguna concreción en cuanto a la norma jurídica que se entiende conculcada, que se limita, además, a hacer supuesto de la cuestión, lleva inexorablemente al rechazo del motivo, sin perjuicio de que sea al abordar el siguiente cuando demos respuesta a las cuestiones que laten en él.

DECIMO.- Finalmente, el ordenado como quinto se queja de la vulneración del artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de las prestaciones reclamadas. En otras palabras, insiste en que se le declare afecta de alguno de los grados de incapacidad permanente que interesa principal o subsidiariamente, pues alude a ambos a lo largo de su desarrollo argumental, pero como ya expusimos haciendo hincapié en la profesión de Limpiadora, mas sin dejar también de referirse a la de Auxiliar de ayuda a domicilio, oficios, ambos, que la demandante desempeñaba en régimen de pluriempleo cuando el 4 de julio de 2.014 tuvo lugar el accidente laboral de constante cita.

UNDECIMO.- Ya hemos reproducido el ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos, que no es impugnado y en el que la Juez a quo se funda para desechar las pretensiones de quien hoy recurre. Así, tras un largo excurso normativo, la misma razona al final del segundo fundamento de su sentencia: '(...) proyectando estos conceptos sobre el estado de la demandante en el momento de dictarse la resolución administrativa que se impugna ha de aceptarse que las afecciones que padece no le impiden en la actualidad en la proporción y forma expresada la realización de las tareas propias de su trabajo habitual, el último desempeñado de auxiliar de ayuda a domicilio, motivo por el cual ha de admitirse la corrección del acuerdo dictado por la Entidad Gestora y desestimarse la pretensión deducida en la demanda al encontrarse tan solo limitada para: tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, cometidos que no constituyen las como tareas fundamentales de la profesión realizada. Ni se acredita por la parte actora la relación con la incapacidad parcial subsidiaria las circunstancias exigidas legalmente para considerarla en dicho estado, es decir, pudiendo realizar las fundamentales tareas de su trabajo que no pueda realizar y por ello se obtenga un rendimiento inferior al 33%, o la dificultad para su realización se tal (sic) que se provoca la misma disminución de rendimiento, lo que no se prueba, ya que, los informes médicos no detallan dicho extremo', agregando a renglón seguido: '(...) Sobre la afectación mental, cierto es que la actora y así se deduce del informe aportado al folio 215, está siendo tratada en un servicio de salud mental dependiente del servicio público de salud, pero su diagnóstico es de trastorno adaptativo, lo que no deriva en invalidez instada en ninguno de sus grados'.

DUODECIMO.- Como se ve, la Magistrada de instancia, llevada, sin duda, por la ambigüedad de la que adolece en este punto la demanda rectora de autos, al igual que el recurso sometido a nuestra consideración, focaliza su atención en la profesión de Auxiliar de ayuda a domicilio. En realidad, siendo el estado residual que aqueja la trabajadora con sus limitaciones funcionales el que aparece en el hecho probado séptimo de la resolución judicial impugnada, que es el único al que podemos estar, tal conclusión resulta igualmente acertada en lo que atañe al oficio de Limpiadora. Como es sabido, en el campo protector de la Seguridad Social la valoración de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provoquen en el trabajador o trabajadora, poniendo en relación su incidencia con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado y eficaz desempeño profesional de las tareas propias del oficio de que se trate.

DECIMO

TERCERO.- Pues bien, si la recurrente, como consecuencia de la fractura de húmero derecho que presentó tras la caída sufrida el 4 de julio de 2.014 cuando prestaba servicios por cuenta y orden de la codemandada Servimil, S.A., aqueja una limitación de la movilidad articular del hombro de ese lado a los 90 grados de abducción y a los 120 grados de antepulsión, de modo que está 'limitada para tareas que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos', es claro que en la actualidad la misma no se encuentra inhabilitada para la realización de las tareas fundamentales o esenciales de su profesión de Limpiadora, ni tampoco de la de Auxiliar de ayuda a domicilio, presupuesto determinante del grado de incapacidad permanente que solicita de forma principal, ya que si bien es cierto que algunas labores de Limpiadora exigen elevar los brazos por encima de la horizontal, no son las más habituales y frecuentes y, además, siempre conservaría la plena funcionalidad del brazo izquierdo, por mucho que sea diestra. En este mismo orden de cosas, tampoco cabe afirmar que haya sufrido una merma porcentual de su rendimiento normal de trabajo en alguno de tales oficios igual o superior a un tercio, condicio iuris de la incapacidad permanente parcial que pretende con carácter subsidiario, habida cuenta que en su caso no ha quedado demostrada la existencia de un incremento notable de la penosidad o peligrosidad de cualquiera de las citadas profesiones.

DECIMO

CUARTO.- Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 (recurso nº 3.526/11), dictada en función unificadora: '(...) Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10- octubre-2011 (rcud 4611/2010 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 2003, rcud 861/2002 , 28-febrero-2005, rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 rcud 998/2004 , 23-febrero-2006, rcud 5135/2004 , 10-junio-2008, rcud 256/2007 y 25-marzo-2009, rcud 3402/2007 ) y afirmando que puede resumirse en los siguientes puntos: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' (el énfasis es nuestro).

DECIMO

QUINTO.- O también, como expresa la ya añeja sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 30 de junio de 1.987: '(...) la incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad', requisitos que no se deducen de las patologías osteoarticulares que la actora padece en su hombro derecho.

DECIMO

SEXTO.- En conclusión: el presente motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carmela , contra la sentencia dictada en 13 de septiembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de MADRID, completada y aclarada merced a sendos autos datados el 26 de septiembre y 1 de octubre de 2.018, en el procedimiento núm. 730/16, seguido a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas SERVIMIL, S.A. y ASISPA (ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL, SECTORIAL PARA ANCIANOS), sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000010619 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000010619.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.