Sentencia SOCIAL Nº 645/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1477/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 645/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1477/19, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 1 de Granada, en fecha 2 de abril de 2019, en Autos núm. 699/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Melisa en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Melisa contra el INSS y la TGSS, se deja sin efecto la resolución impugnada, manteniendo el grado de incapacidad total inicialmente reconocido, y absolviendo al INSS en cuanto a la petición principal.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Melisa con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1958, adscrita al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión limpiadora y con una base reguladora de 115038 euros, fue declarada afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia de la Sala de lo Social de 20-10-2016.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de la situación de incapacidad permanente, en fecha 4-05-2017 se dictó dictamen propuesta del EVI y en fecha 31-05-2017 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que dada la mejoría producida en el estado de salud de la demandante, se daba de baja su pensión al no encontrarse afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. La demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- La demandante presentaba al tiempo de ser declarada afecta a incapacidad permanente total AV OD 02 y OI 08, limitación de movilidad del hombro derecho por secuelas de biopsia de ganglio centinela en tratamiento con radioterapia.



CUARTO.- La demandante presenta actualmente como cuadro clínico residual trombosis de la vena central de la retina, CA de mama izquierda, HTA, diabetes, dislipemia e hiperuricemia.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta en MSI no fibrosis, no efectos de RT, no adenopatías ni linfedema. Nula visión en OD y 06 en OI.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis repone a la demandante en la situación de IPT de la que había sido privada tras revisión por mejoría llevada a cabo de oficio por la Entidad Gestora demandada, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS para la revisión por tanto, del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'La demandante presentaba al tiempo de ser declarada afecta a incapacidad permanente total conforme al hecho causante (Informe medico de Síntesis de 21-03-2014 y Dictamen EVI de 25- 03-2014): CA de Mama y trombosis de la vena central de la retina HTA. Otros diagnósticos DM tipo II, dislipemia e hiperurícemia. Con las siguientes limitaciones orgánicas/funcionales: AV OD 0, 2 Y 01 0, 8, limitación de movilidad del hombro derecho por secuelas de biopsia de ganglio centinela con anteropulsion a 90 ° y abducción a 70°. En tratamiento con radioterapia desde el 20 de marzo de 2014.' Y en segundo lugar, se interesa revisión del ordinal cuarto, para su sustitución por otro con el siguiente contenido 'La demandante presentaba en el momento del dictado de la resolución de oficio por mejoría de mayo de 2017 como cuadro clínico residual trombosis de la vena central de la retina de mama izquierda, HTA, diabetes, dislipemia e hiperuricemia.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presntaba en MSI no fibrosis, no efectos por RT, adenopatías ni linfedema, mama derecha normal, marcadores tumorales en rango normal. Agudez visual OD MM + estenopeico.

OI 1 según Informe del servicio de Oftalmología de 20 de febrero de 2017(folio 37 anverso).

| Con posterioridad a la revisión de oficio consta por informe del servicio de Oftalmólogo de 22 de febrero de 2019 OD MM + estenopeico OI por Informe del servicio de Oftalmología de 22 de febrero de 2019 (folio 89)'.

Propuestas de revisión fáctica que al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y aun cuando no se trate ciertamente como opone la recurrida, de subsanar error en la apreciación de los hechos controvertidos sino en realidad de suplir omisiones, en la medida en que con ellas se da mejor cuenta del estado patológico de la demandante tanto al tiempo de ser declarada en IPT como al de su revisión, no se alza en consecuencia obstáculo alguno para su admisión.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la demandada ahora recurrente, infracción del art. 193 y 194 y DT 26 LGSS (2015) que estima cometidas por la sentencia de instancia por cuanto como en síntesis aduce, encontrándonos ante un expediente de revisión por mejoría de la IPT que en su día le fue reconocida a la actora de litis, resulta obligada la comparativa de capacidades funcionales en unto y otro momento, siendo así que la misma estima, evidencia una notoria mejoría toda vez que el proceso oncológico está plenamente superado sin efectos secundarios consecuentes al tratamiento de radioterapia que sufría al tiempo de la calificación inicial y en cuanto a la visión, la misma tiene que ser valorada de manera más compleja que la aplicación automática de la escala de Wecker, existiendo otros parámetros a valorar como el campo visual o la motilidad ocular y en tal tesitura, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento de conductores RD 818/2009 para el caso de visión monocular concede el permiso siendo que en la conducción hay más elementos móviles y factores concurrentes que en las tareas de su profesión, más cuando al tiempo de evaluación de la capacidad visual en el ojo con mejor agudeza era de 1 debiendo estarse en definitiva al estado presentado por la actora al tiempo del hecho causante.

Pues bien, encontrándonos ante un proceso de revisión del grado de incapacidad permanente que el recurrente tenía previamente reconocido, y cuyo expediente fue iniciado de oficio por el INSS, la carga de la prueba de haberse alcanzado aquella mejoría, compete a la Entidad Gestora, como ya expuso esta Sala, en su Sentencia de fecha 29-01-2014 (Rec. 2204/2013): 'De igual manera tiene señalado, que conforme a lo dispuesto en el art. 143 L.G.S.S., es posible efectivamente la revisión de los grados de invalidez previamente declarados, entre otros casos por agravación o mejoría, requiriéndose en tal caso para ello la concurrencia de dos presupuestos de hecho: que realmente se hayan producido las mismas resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador cuando fue inicialmente declarado en situación de Invalidez Permanente y el cuadro clínico que presenta al efectuarse la revisión del que primitivamente le fue reconocido y que el mismo por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido. Siendo así que en el supuesto de litis nos encontramos ante una revisión de la situación del actor de litis llevada a cabo por la Entidad Gestora recurrente, que ha considerado ha experimentado mejoría en su estado patológico que justifica el pase de la IPA que tenía reconocida a la IPT que ahora le reconoce y que combate aquél por medio de la demanda tutora del procedimiento, por lo que la cuestión a debatir se centra no en determinar si su estado es tributario o no de dicho grado, sino en si efectivamente ha experimentado la mejoría que pretende la recurrente y justifica su resolución, lo que es trascendente a efectos del 'onus probandi' ya que en tal caso, la carga de probar la misma incumbe a la Entidad Gestora y en tal tesitura, ha de concluirse en los mismos términos que la sentencia de instancia ahora combatida.' Por su parte, en SSTS de 23-04-2009 (rcuD. 2512/08) y 22-12-2009 (rcud, 2066/09), se expone que 'la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente, no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente, y la existente cuando se lleva a efecto la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Sentado lo anterior, tanto al tiempo de serle reconocida la IPT como al de efectuarse la revisión de que trae causa la presente litis, la demandante estaba aquejada de un proceso oncológico que ciertamente como aduce la recurrente, afortunadamente está superado, sin efectos secundarios consecuentes al tratamiento recibido y sin que ni siquiera consten reducciones de movilidad respecto del MSI lo que igualmente viene a considerar el Juzgador de instancia, como por su parte resalta la impugnante, con lo que la controversia se centra en la patología ocular y al respecto se critica por la recurrente la aplicación por la sentencia de instancia de la Escala Wecker en orden a determinar su incidencia en la capacidad laboral residual del trabajador, lo que sin embargo viene siendo admitido por reiterada jurisprudencia, así en STS 21.3.2005 rec. 1211/2004, ante supuesto de práctica pérdida de visión en un ojo y práctica visión total en el otro, razonaba, que 'Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del trabajador accidentado en su práctica totalidad -que nadie discute- y de que en el otro tiene una agudeza visual de 0, 9, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que según la escala de Wecker que aplicó la sentencia recurrida, esa situación equivale a una limitación del 36%, cifra que se sitúa justo en el límite de la incapacidad permanente parcial y la total, para la que se exige el 37%. Pero esa escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador... Criterio que, además, cabe sostener aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956, con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e). La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones.

Como se ha dicho antes, el trabajador demandante tiene perdida la visión de un ojo y limitado el otro en menos del 50%, lo que se correspondía con la situación descrita en la referida norma, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'.

Y en esta misma línea, se han pronunciado las más recientes SSTS 23.12.2014 rec.360/14 y STS 4.5.2016 rec. 1986/14 para supuestos de gruista con pérdida de visión en un ojo al que reconoce la IPT y Abogado con visión monocular, al que reconoce sin embargo la IPP.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta, no cabe hacer reproche alguno al Juzgador de instancia, por haber aplicado la escala de Wecker a los efectos ahora debatidos, más cuando conforme a la misma, lo hace como criterio orientativo y poniéndola en relación con los requerimientos propios de la profesión habitual de la demandante, siendo que además, como se pone de relieve con dicha jurisprudencia, ya el RAT procedía de manera similar al fijar unos criterios objetivos atendiendo exclusivamente a la merma de la agudeza visual.

Y en cuanto a que en definitiva como se aduce igualmente, deba estarse al estado presentado por el beneficiario a la fecha del hecho causante, igualmente tiene señalado reiterada jurisprudencia (por todas STS 5.3.2013) en interpretación del art. 142.2 LPL en cuanto impedía, que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, razonaba en lo que ahora interesa, que 'Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 (RJ 1996, 843) -rcuD. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 ( RJ 2007, 3189) -rcuD. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994 (RJ 1994, 6319), dictada por el Pleno de la Sala en el rcuD. 2946/1993).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593) (rcuD. 4274/2003), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad'.

Con lo que a la vista de lo expuesto, en relación al menoscabo que le comporta a la actora de litis su patología ocular, habrá de estarse por tanto como ha procedido el Juzgador de instancia, a valorar su estado a la fecha del acto del juicio, al tratarse de una patología que ha experimentado agravación. Y habida cuenta que en tal momento, la actora presenta nula visión en OD y 0, 6 en OI como se recoge en el ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia de instancia incluso tras la revisión interesada por la recurrente, la merma de AV que ello le comporta puesta en relación con los requerimientos propios de su profesión de limpiadora, llevan a esta Sala a concluir en iguales términos que la sentencia de instancia, al encontrarnos ante una profesión en la que aunque la exigencia a nivel de visión no sea máxima, tampoco es mínima al reconocérsele un grado 2 según la propia guía de valoración del INSS, resultando en tal caso tributaria de la IPT en la que se le viene a reponer y confirmándose con ello la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 2 de abril de 2019, en Autos núm. 699/17, seguidos frente a los mismos, a instancia de Dª Melisa , en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1477/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1477/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'