Sentencia SOCIAL Nº 645/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000294/2020
NIG: 3501744420190001563
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000645/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000767/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Mónica ; Abogado: YENIFER LOPEZ SUAREZ
Recurrido: AIRFOODS RESTAURACION Y CATERING SL; Abogado: JUAN JOSE VILLAPLANA VILLAPLANA
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000294/2020, interpuesto por Dña. Mónica , frente a Sentencia
000029/2020 del Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario los Autos Nº 0000767/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Mónica frente a AIRFOODS RESTAURACIÓN Y CÁTERING SL y el FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '???????
PRIMERO.- Dª Mónica ha prestado sus servicios bajo la dependencia de la empresa AIRFOODS RESTAURACIÓN Y CÁTERING SL desde el 01-03-17 procedente de una subrogación, empresa dedicada a la actividad económica de 'otros servicios de comida' (CNAE 5629), concretamente en el centro de trabajo sito en el Aeropuerto de Fuerteventura, mediante contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo CT 100, con antigüedad de 08-11-06, categoría de 'camarera' y percibiendo un salario mensual bruto con pagas extraordinarias prorrateadas de 1.759,79 euros el cual se traduce en un salario día a efectos de despido de 57,86 euros (conformidad de las partes y certificado de empresa aportado como más documental por la parte actora al folio nº 7). Las partes estaban sujetas en su relación laboral a la aplicación del Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de la Provincia de Las Palmas para los años 2016-2019, vigente desde el 01- 01-16 (Boletín Oficial de Las Palmas núm. 33 de 17/03/2017) y al V ALEH o V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería (conformidad de las partes).

Vigente la relación laboral, Dª Mónica recibió por burofax al encontrarse de baja médica carta de despido disciplinario fechada el 07-11-19 con efectos desde ese mismo día en base a los siguientes hechos: '. 1º Tras recibir quejas de trabajadoras que como usted prestan servicios en el punto de venta FOODS amp; GOODS en el sentido de haberse encontrado determinados días el suelo resbaladizo sin causa aparente que pudiera justificarlo, tanto en la barra como el espacio interior, se decidió por la encargada general del establecimiento, que a su vez ostenta la condición de delegada de prevención, proceder al visionado de las imágenes grabadas por el sistema de grabación instalado, debidamente anunciado y del que todos los trabajadores tienen conocimiento, pudiendo observarse como usted el 18-10-19 que se encontraba trabajando en horario de tarde esparcía intencionadamente en el suelo un producto blanco (muy probablemente sal o azúcar) en cantidad significativa y como procedía a su esparcimiento por toda la superficie, lo que podría ocasionar un evidente riesgo físico de accidente laboral para sus compañeras de trabajo y además un grave riesgo de aparición de plagas en el punto de venta. 2º Constatados los hechos y ante la incredulidad de su comportamiento intencionado, se decidió aperturar el correspondiente expediente sancionador, del que se le dio traslado por escrito, con concreción de los hechos, nombramiento de instructor y plazo para efectuar alegaciones. Dicha comunicación le fue entregada en persona por el instructor en presencia de la Delegada de personal, ofertándole el visionado de las imágenes a lo que usted2 voluntariamente renunció. 3º Dentro del plazo al efecto conferido presento usted el correspondiente escrito de alegaciones que obra incorporado al expediente sancionador, realizando las manifestaciones que estimó oportunas y proponiendo como prueba la toma de declaración de la empleada Dª María Inés , a quien se solicitó presentara por escrito sus alegaciones respecto a los hechos acaecidos, tal y como usted interesaba. 4º Dª María Inés , ha presentado escrito en el sentido por usted interesado que se encuentra incorporado al expediente, y en el que viene a ratificar el hecho constatado de la existencia de abundante sustancia en el suelo (sal o azúcar) que hubo de recogerse para poder seguir transitando por las zonas del punto de venta y que al día siguiente la trabajadora que entró a las 06:00 horas se resbaló a consecuencia de ello estando a punto de sufrir una caída. Asimismo pone de manifiesto que cuando coincidió con usted le preguntó sobre tales hechos manifestándola 'ya me enteré, yo no sé nada, la gente aquí se aburre para hacer esto, será cosa d brujería para espantar los espíritus' y que cuando le preguntó que como era posible que no supiera nada si había sido usted la última en salir le contestó: 'Que eso es cosa de locos, pero vamos hay cámaras ¿no?, pues que las miren que para eso están, yo cuando me fui estaba todo bien'. 5º Concluido el expediente sancionador. por el Instructor del expediente se ha propuesto la

SEGUNDO.-imposición de la correspondiente sanción por incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales y el riesgo físico evidente que supuso para sus compañeras el vertido intencionado por su parte de la sustancia en el suelo y el evidente riesgo añadido de aparición de plagas en el establecimiento. Los hechos tomados en consideración. para adoptar la decisión han consistido en: . el día 18 de octubre de 2019, sobe las 19:30 h. usted procede de un modo claramente intencionado, a esparcir por el suelo tanto del espacio destinado a barra como del office, una sustancia blanca en abundante cantidad (sal o azúcar probablemente) y que carece de justificación alguna, poniendo en evidente riesgo la integridad física de sus compañeros por lo resbaladizo que se encontraba el suelo y el riesgo de causación de accidente laboral, tal y como pudieron apreciar no solo las compañeras que la sustituyeron en su puesto de trabajo a las 21:00 h, en que usted se ausentó antes de la finalización de su horario por encontrarse indispuesta según manifestó, sino también las que comenzaron su jornada a las 06:00 h. del día siguiente, pues a pesar de la labor de limpieza realizada el día anterior era tal la cantidad derramada que aún continuaba resbaladizo el suelo al día siguiente, lo que puede provocar la aparición de plagas de insectos y roedores, con el consiguiente perjuicio para la empresa. Dicho comportamiento que ha sido reiterado en el tiempo, y que entendemos es plenamente consciente y voluntario, no obedeciendo a imprudencia alguna, tal y como lo pone de manifiesto las grabaciones obtenidas. A tenor de lo expuesto, esta empresa ha decidido imponer la sanción de despido por la comisión de una falta muy grave de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2.d) del ET en relación con lo dispuesto en el art. 40.10 o subsidiariamente el 39.5.' Una copia de la carta fue entregada a Dª Ángela , delegada de personal en el centro de trabajo por UGT (doc. nº 1 de la empresa).

Dª Mónica está afiliada al sindicato CCOO siendo dicha circunstancia conocida por la empresa (dato incontrovertido). En base a ese dato, la empresa incoó un expediente sancionador el 29-10-19 por escrito de la misma fecha en el que, tras recoger en esencia los hechos que se reflejan en la carta de despido, se le dio traslado expreso a Dª Mónica para que pudiera realizar alegaciones por plazo de 5 días hábiles. El instructor3 del expediente designado fue D. Justiniano (director de operaciones). El mismo 29-10-19 le fue entregado en mano a Dª Mónica el escrito de iniciación del expediente sancionador el cual firmó haciendo constar expresamente que no estaba conforme y que se reservaba todas las acciones que le correspondieran.

La entrega de dicho escrito se hizo al menos a presencia, además del instructor, de Dª Ángela (Encargada General, delegada de personal y delegada de prevención) a la cual se le entregó una copia de dicho escrito y de Dª María Inés (responsable del FOODS amp; GOODS desde septiembre de 2019). En dicho acto expresamente Dª Ángela invitó a Dª Mónica a que viera las grabaciones de las cámaras de seguridad de la empresa a lo que ella se negó expresamente, limitándose a firmar y a marcharse con los documentos que se le entregaron.

No hay constancia de que en ese acto Dª Mónica fuera increpada por ninguno de los presentes ni de que se le acorralara físicamente. Tampoco consta que Dª Mónica tenga relación de amistad íntima o enemistad manifiesta con el instructor del expediente. El centro de trabajo cuenta en la actualidad con un total de tres delegados de personal, además de Dª Ángela , D. Saturnino , por UGT y D. Sergio también por UGT. Los mismos fueron elegidos en las últimas elecciones celebradas el 15-11-17. D. Saturnino estaba de vacaciones cuando se instruyó y tramitó todo el expediente sancionador. Cuando se reincorporó a su puesto de trabajo fue informado de todo lo sucedido. No se sabe cual es la plantilla total del centro de trabajo. Dª Mónica nunca formuló alegaciones por escrito en el expediente sancionador. El día 30-10-19 inició una situación de IT sin que consta en las actuaciones el diagnóstico inicial, si se debió a enfermedad común o a accidente profesional, o si sigue en dicha situación o no a día de hoy (doc. nº 2 de la empresa, folios 3 a 5 de la más documental aportada por la parte actora en el acto de la vista, grabación de audio del momento de la entrega del inicio del expediente sancionador aportada por la empresa en soporte pen drive así como transcripción de la misma aportada como doc. nº 13 de la empresa, expediente electoral de las últimas elecciones a representantes de los trabajadores del centro el cual obra unido a las actuaciones por Diligencia de Ordenación de 02-12-19, interrogatorio de la actora y declaraciones testificales de Dª Ángela , Dª María Inés y D. Saturnino ).



TERCERO.- El día 18-10-19 Dª Mónica estaba sola en turno de tarde en el establecimiento FOODS amp; GOODS del Aeropuerto de Fuerteventura. Entre las 6 y las 7 de la tarde Dª Mónica llamó telefónicamente a Dª María Inés para decirle que se encontraba mal físicamente y que aunque su turno era hasta las 10 de la noche, no aguantaría más allá de las 9. Ante tal información Dª María Inés que también se encontraba en el aeropuerto acudió al puesto de trabajo de Dª Mónica con una enfermera la cual le tomó la tensión. En este momento no pasaban de las 7 de la tarde y ni Dª María Inés ni la enfermera pasaron más allá de la barra. Es decir, la tensión se le tomó a Dª Mónica en la parte de afuera del establecimiento (el salón de clientes). A continuación Dª María Inés y la enfermera se marcharon y Dª Mónica siguió en su puesto de trabajo sola. Sobre las 7 y media de la tarde, sin que hubiera nadie más, Dª Mónica comenzó a verter en el suelo por toda la zona de detrás de la barra y en la parte de la cocina y almacén un polvo blanco granulado de textura similar al azúcar o a la sal. Para ello se sirvió de un recipiente similar a un vaso de cartón. Antes de las 9 de la noche llamó (sobe las 8 y media) nuevamente por teléfono a Dª María Inés para decirle que no aguantaba más físicamente y que se marchaba casa.4 Dª María Inés acudió nuevamente al puesto de trabajo de Dª Mónica pata cerrarlo (hizo la caja sobre las 9 menos cuarto) y esta vez sí pasó detrás de la barra constatando que estaba todo el suelo lleno de un polvo blanco granulado similar al azúcar o a la sal. No comentó nada directamente en ese momento con Dª Mónica dado el estado físico de esta la cual se marchó entonces. Pese a que la intención inicial de Dª María Inés fue cerrar el establecimiento dando por finiquitado el turno ese día aunque no fueran las 10 de la noche porque no había clientela, al informar telefónicamente de esta maniobra a la Encargada General Dª Ángela , la misma le dijo que enviara inmediatamente a una trabajadora en sustitución de Dª Mónica . La trabajadora elegida fue una tal Dª Esmeralda la cual al reabrir el establecimiento se encontró con estaba todo lleno de polvo granulado blanco. Dª María Inés le dijo que limpiara lo que pudiera y que cerrara el establecimiento al finalizar el turno, así lo hizo Dª Esmeralda . Al día siguiente el turno de mañana en el establecimiento FOODS amp; GOODS comenzaba a las 6 de la mañana. La trabajadora encargada de abrir era Dª Miriam , ayudante de camarera desde junio de 2019. Al entrar con todo cerrado y oscuro se resbaló sin llegar a caer debido a que todavía había en el suelo rastros del polvo blanco dado que Dª Esmeralda no pudo limpiar todo el día anterior teniendo en cuenta la gran cantidad de sustancia derramada por el suelo. Los productos de limpieza que se utilizan en el establecimiento son siempre líquidos. Nunca se utiliza o se ha utilizado para limpiar productos en polvo. La textura de la sustancia de derramó por toda la parte de detrás de la barra, cocina y almacén Dª Mónica el día 18-10-19 era granulada (azúcar o sal) no polvo (harina o polvos de talco). Dª María Inés y Dª Miriam , informaron por escrito de lo sucedido. Consta al menos una queja más a la empresa por parte de trabajadoras por haber encontrado por todo el suelo del establecimiento incluso debajo de las máquinas y electrodomésticos, polvo blanco granulado. Dicha queja fue efectuada en concreto vía escrito por Dª Serafina , ayudante de camarera en la empresa desde hace al menos un año y medio y se refiere al día 26-08-19 cuando al abrir el establecimiento al comienzo del turno a las 6 de la mañana resbaló sin llegar a caer por la presencia en el suelo de polvo blanco granulado. No hay constancia de que el polvo que se encontró Dª Serafina el día 26-08-19 fuera derramado por Dª Mónica . Los hechos acaecidos el 18-10-19 quedaron registrados en las cámaras de seguridad del establecimiento las cuales enfocan tanto la parte de la barra y la caja como la parte de la cocina y el almacén. Todos los trabajadores de la empresa incluida Dª Mónica , son conocedores de la existencia de cámaras de seguridad en la empresa habiendo firmado todos ellos expresamente incluida la propia Dª Mónica , el consentimiento informado al respecto (doc. nº 3 a 10 de la empresa, folios 19 a 22 de la más documental aportada por la parte actora, grabaciones de las cámaras de seguridad de la tarde del 18 de octubre de 2019 aportadas por la empresa en soporte pen drive, interrogatorio de la actora, y declaraciones testificales de Dª María Inés , Dª Miriam , Dª Serafina y Dª Ángela ).

No constan sanciones anteriores a Dª Mónica por iguales o diferentes hechos.



CUARTO.- Dª Mónica ha instado varios procedimientos judiciales contra la empresa durante la vigencia de su relación laboral. Constan al menos tres procedimientos: Procedimiento de Derechos y Cantidad nº 43/2018 seguido ante este mismo Juzgado el cual finalizó por acta de conciliación firmada por las partes el 30-11-18, Procedimiento de Clasificación Profesional con acción acumulada de reclamación de cantidad nº 5 835/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad el cual se ignora en qué estado procesal se encuentra, Procedimiento de Modificación Sustancial de condiciones de trabajo nº 1100/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad el cual se ignora en qué estado procesal se encuentra y Actos Preparatorios nº 839/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad el cual se encuentra archivado por Auto de 05-10-18 (testimonio de las actuaciones seguidas en dichos procedimientos que constan unidos a autos por Diligencia de Ordenación de 16-12-19). No hay constancia de que el despido efectuado a la trabajadora por la empresa el 07-11-19 guarde relación con alguno de los procedimientos judiciales anteriormente citados.



QUINTO.- Dª Mónica no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores o delegada sindical en el último año. Tan solo quedó como suplente de delegada de personal por CCOO en las últimas elecciones celebradas el 15-11-17. No consta que haya ostentado alguna vez cargo de representación de los trabajadores en la empresa (declaración testifical de D. Saturnino ).



SEXTO.- Dª Mónica promovió acto de conciliación previa a la demanda ante el SEMAC en fecha 28-11-19.

El acto fue celebrado el 19-12-19 con el resultado de 'sin avenencia' (folios 12 a 17 de la más documental aportada por la parte actora en el acto de la vista).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'SE DESESTIMA la demanda formulada por Dª Mónica , asistida y representada por la Letrada Dª Yénifer López Suárez; frente a la empresa AIRFOODS RESTAURACIÓN Y CATERING SL, asistida y representada por el Letrado D. Juan José Villaplana Villaplana; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia, SE DECLARA PROCEDENTE el despido de la actora con fecha de efectos de 07-11-19 absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Doña Mónica , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora Doña Mónica , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 29/20, de fecha 30/01/20, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 con sede en Puerto del Rosario, en los autos nº 767/19, que desestima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido a la actora con efectos de 7 de noviembre de 2019.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

Por cuestiones sistemáticas seguiremos un orden diferente en el análisis de los motivos del recurso, empezando en primer lugar por el motivo amparado en el art. 193 s) de la LRJS, seguidamente en el art. 193 b) y por último en el art. 193 c) de la norma procesal laboral referida.



SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso, bajo el amparo del art. 193 a) de la LRJS , se solicita por la parte 'la nulidad de actuaciones procesales' por infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión.

Este motivo de nulidad de actuaciones lo sostiene la recurrente en base a la práctica de prueba testifical en el acto del juicio en la persona de Dª Ángela , que fue propuesta por la empresa . Según la recurrente , la Sra.

Ángela posee poderes para actuar en nombre de la empresa . Por ello entiende la recurrente, invocando los arts. 7.4 y 23.1 de la LEC, que la Sra. Ángela debió ser tachada como testigo en el acto del juicio , habiéndose vulnerado con ello, las garantías del proceso pues, en su caso, debió actuar propiamente en un interrogatorio de parte.

La impugnante se opuso destacando la confusión y abstracción en la que incurre la parte en la exposición de este concreto motivo y poniendo de relieve que los poderes de empresa conferidos a Dª Ángela , son limitados y para cuestiones administrativas y no es en ningún caso representante de la empresa ni tiene poderes para actuar en su nombre en el acto del juicio. En cualquier caso, destaca, la recurrente no señala el derecho que se ha vulnerado originador de la indefensión que alega se le ha causado. Inalterado el relato fáctico de la sentencia que no ha sido objeto de impugnación es claro que incluso excluyéndose la testifical de la Sra. Ángela el resultado de la convicción judicial de la instancia hubiera sido el mismo.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido. o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC) 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma En base a lo expuesto debe desestimarse este motivo del recurso, en primer lugar porque no se aprecia ni tampoco se alega con concreción y especificidad la indefensión que ha causado a la recurrente la práctica de la testifical de la Sra. Ángela , que es un elemento sustancial para que este motivo pueda prosperar, máxime cuando no se propone modificación fáctica vinculada a esta concreta testifical. Y en segundo lugar , y por lo que respecta a la tacha de testigos, debe recordarse aquí que la misma queda excluida del ámbito procesal social, tal y como expresamente se recoge en el art. 92.2 de la LRJS que literalmente recoge: 'Artículo 92 Interrogatorio de testigos 2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.' En base a lo expuesto se desestima este motivo del recurso

TERCERO.- En el motivo tercero del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados, al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

La recurrente muestra oposición a lo contenido en el hecho probado segundo (párrafo tercero in fine), en el que se contiene la afirmación de que la actora no formuló alegaciones escritas al expediente sancionador , lo que a su criterio se contradice con la carta de despido y con el fundamento de derecho tercero de la sentencia .

Seguidamente la recurrente muestra su oposición con los folios 3 a 5 contenidos en la prueba documental aportada por la empresa, destacando que fueron impugnados en el acto del juicio. Específicamente, muestra oposición a la frase: ' Dª Mónica nunca formuló alegaciones por escritop en el expediente sancionador' contenida dentro del redactado del hecho probado referido (HP2º).

La impugnante se opuso a este concreto motivo destacando que se incumplen los requisitos legales exigidos al no proponerse redacción alternativa del hecho probado con el que no se muestra conformidad, ni proponerse, en su caso los documentos en los que sostiene la mutación.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En base a lo expuesto anteriormente procede desestimar también este motivo no solo por la abstracción , desorden y falta de concreción de la alternativa o propuesta de redacción que quiere darse , supuestamente , a lo contenido en el hecho probado segundo , sino también por no especificar de forma clara y directa la prueba (documental o pericial) en la que sustenta su propuesta modificativa .

Sea como fuere y en cualquier caso, la concreta afirmación de si la actora presentó o no alegaciones a la carta de despido carece de relevancia para cambiar el sentido del fallo, pues tanto a través de la demanda como en el acto del juicio quedó patente su oposición a la decisión empresarial .

Por tanto se desestima también este motivo del recurso.



CUARTO.- En el octavo motivo del recurso, al amparo del artículo 193. c) de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente se señala la infracción del art. 37 del V ALEH (Acuerdo Laboral estatal para el sector de Hostelería- 2015/2019 ) en relación con el art. 10.3 LOLS así como los art. 55.1 y 68 del ET El citado art 37 del V ALEH dispone : 'Artículo 37 Procedimiento sancionador.

La notificación de las faltas requerirá comunicación escrita al trabajador o trabajadora haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, quien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación.

Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse, se entienden siempre sin perjuicio de las posibles actuaciones en otros órdenes o instancias. La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa, si la hubiese, deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves. Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa'.

Entiende la recurrente que a pesar de conocer la empresa la afiliación sindical de la actora al sindicato CCOO, y a pesar de haberse iniciado expediente disciplinario contra la mima en fecha 29/10/19, no dio cumplimiento al requisito de dar audiencia a los 'delegados de los trabajadores'. Y se invoca también por la recurrente el art. 115 LRJS que sanciona con nulidad, las sanciones impuestas 'sin dar audiencia previa a los delegados sindicales'. Por tanto, entiende que se ha incumplido un requisito de forma esencial en el despido disciplinario cual es la de dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al sindicato al que se hallare afiliada la persona trabajadora a quien se despide ( art. 55.1 ET). En base a tal incumplimiento solicita la recurrente la estimación de su recurso y la calificación de nulidad del despido de la actora.

La impugnante se opuso a este motivo , poniendo de relieve que el número de personas trabajadoras del centro de trabajo de la actora es de 44 por lo que no se llega al de 250 que se señala legalmente para la constitución de sección sindical en la empresa. Además , en el caso de considerar que existía sección sindical en la empresa , la delegada sería la propia actora pues fue ella la que intentó constituir una sección sindical en el centro de trabajo. Por lo que respecta a la comunicación a los representantes sociales , en este caso delegados de personal, a tenor del art. 37 del V ALEH solo se exige la obligación de información respecto a todas las sanciones graves y muy graves impuestas . Por todo ello no se ha incurrido en infracción alguna porque no existe delegación sindical en el centro de trabajo y dado que la actora no es delegada de personal no procede tampoco la obligación de dar audiencia previa a los restantes integrantes de la representación social.

Para resolver este concreto motivo del recurso debemos partir de los hechos relevantes a tales efectos, que han resultado probados, sustancialmente los siguientes: -La actora no ha ostentado la condición de representante de las personas trabajadoras o delegada sindical durante el último año. (HP5º).

-La actora quedó suplente en las elecciones a representación social en las últimas elecciones celebradas el 15/11/17 (HP5º).

-No consta que haya ostentado alguna vez cargo de representación de los trabajadores (HP5º).

-La actora está afiliada al sindicato CCOO siendo dicha circunstancia conocida por la empresa . En base a ese dato la empresa incoó expediente sancionador el día 29/10/19, del que se dio traslado a la actora para que puediera efectuar alegaciones en un plazo de 5 días .(HP2º).

-El centro de trabajo cuenta en la actualidad con tres delegados de personal que fueron elegidos en la últimas elecciones celebradas el 15/11/17. Dª Ángela , Don Saturnino y Don Sergio . Cuando le fue entregado a la actora el escrito de iniciación del expediente sancionador estuvo presente la delegada de personal Dª Ángela . El delegado Don Saturnino estaba de vacaciones cuando se instruyó el expediente (HP2º).

La sentencia recurrida ya analizó este concreto alegato de la parte actora (incumplimiento art. 37 del V ALEH), el de la falta de audiencia previa a los delegados sindicales del sindicato CCOO al que pertenece la actora, dato del que es conocedora la empresa . En el fundamento jurídico tercero de la resolución se desestima este alegato porque en este caso tal y como obra en los hechos probados segundo y quinto no hay constituida sección sindical de CCOO. A ello se añade que en cualquier caso, la empresa abrió expediente sancionador, nombrándose instructor del mismo, y dio audiencia previa tanto a la actora como a una de las delegadas de personal (Dª Ángela ) que estuvo presente cuando se le entregó tal comunicación a la actora.

En base lo que ha resultado probado es claro que debe desestimarse también este último motivo pues no procede el cumplimiento del trámite de audiencia previa a la sección sindical cuando no está constituida en la empresa, como es el caso que nos ocupa, a tenor del relato fáctico inalterado.

En cualquier caso, debe tenerse presente también que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es la sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2018 (rec. 3051/2016) establece que en despidos disciplinarios, el trámite de audiencia al delegado sindical, cuando el despido afecta a trabajador/a afiliado/a a un sindicato , solo es exigible cuando existan en la empresa delegados/as sindicales de secciones sindicales con las prorrogativas que les atribuye el art.10.3 de la LOLS (es decir en plantillas de 250 personas) , no cuando solo sean meros representantes internos o portavoces de la sección sindical. Por tanto no se ha incurrido en incumplimiento alguno ni en las infracciones denunciadas a este respecto.

De otro lado y por lo que respecta a la comunicación a los representantes sociales , en este caso delegados de personal. En primer lugar debe destacarse que la actora no es delegada de personal por lo que l obligación queda limitada a la comunicación del despido a la representación social. En cualquier caso, tambien ha resultado debidamente cumplido el requisito de la comunicación a éstos , al estar presente una de las delegadas de personal (Dª Ángela ), en el momento de la entrega del expediente sancionador tal y como ha resultado probado. No obstante ello es una garantía de la representación legal de las personas trabajadoras ( art. 68 ET) y no un defecto formal en la tramitación del despido disciplinario sancionable, como pretende la recurrente con la nulidad del despido.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación planteado

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Mónica frente a la sentencia nº 29/20 dictada el 30/01/20 por el Juzgado de lo Social nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos nº 767/19, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0294/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe