Sentencia Social Nº 6454/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1841/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MM

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 3 d'octubre de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6454/2012

En el recurs de suplicació interposat per Purificacion a la sentència del Jutjat Social 2 Sabadell de data 23/05/2011 dictada en el procediment núm. 682/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part INSS i TGSS, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 08/09/2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre sancions als treballadors, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 23/05/2011 , que contenia la decisió següent:

' DESESTIMO íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Purificacion , ABSUELVO a la parte demandada de todas pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y CONFIRMO la resolución impugnada. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO. Doña Purificacion solicitó el pago de la prestación de maternidad, que le fue recocida mediante resolución del INSS de 19/05/2009, sobre una base reguladora diaria de 16'36 euros y fecha de efectos económicos de 07/05/2009.

SEGUNDO. En el trámite del expediente se comprobó que se había producido un incremento en las bases de cotización dos meses antes del parto, por lo que se comunicó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, ITSS) para que comprobara las posibles irregularidades en el incremento de bases, ya que incidía en el cálculo de la base reguladora de la prestación de maternidad.

TERCERO. Constan en acta de infracción NUM000 , suscrita el por el subinspector de trabajo Don Eulogio , en fecha 17/11/2009, que obra en el expediente administrativo, unido a autos, los siguientes extremos:

- La trabajadora Purificacion fue contratada por el empresario Don Lorenzo en fecha 1/03/2007, con la categoría de jefe administrativo, a razón de 2 horas semanales, siendo comunicada la correspondiente alta en TGSS con coeficiente a tiempo parcial de 0'050.

- El empresario mantiene las condiciones de la relación laboral hasta fecha 1 de marzo de 2009 en que la trabajadora en virtud de acuerdo de novación contractual pasa a desarrollar sus funciones a jornada completa.

- La base de cotización de la trabajadora durante en transcurso de la relación laboral es de 107'19 euros, pasando en fecha 1 de marzo de 2009 a 2.248'70 euros.

- La trabajadora inicia descanso maternal el 7 de mayo de 2009, en virtud del nacimiento de su hijo Victorio .

- Los padres del menor son el empresario Don Lorenzo y la trabajadora Doña Purificacion , que también son los padres la menor Gloria , nacida el NUM001 de 1999.

- En comparecencia de 10 de julio de 2009 se requiere a la empresa la justificación del aumento de las bases de cotización de la trabajadora y la empresa no aporta documentación alguna, a pesar de haber sido requerida al efecto; en comparecencia de 2 de octubre de 2009, la empresa no aporta ningún documento que justifique el aumento de jornada y consiguiente aumento de bases de cotización; el legal representante de la empresa a preguntas del funcionario actuante no aportó ninguna justificación del incremento de tareas administrativas que pudiera justificar el incremento de su jornada de trabajo.

- En atención a las circunstancias concurrentes y los indicios que de ellas se derivan, teniendo muy en cuenta que el empresario Don Lorenzo y la trabajadora Doña Purificacion son los padres del menor, en virtud de cuyo nacimiento la trabajadora causa derecho a la prestación de maternidad y que no se ha aportado documento probatorio alguno que razonablemente pudiese justificar el aumento de jornada y consiguiente aumento de de las bases de cotización de la trabajadora, se concluye que el citado aumento de bases de cotización no tiene otro objeto que incrementar indebidamente las bases de cotización de la trabajadora con la finalidad de que por ésta se perciban prestaciones superiores a las que le corresponden.

- Se consideran infringidos losartículos 133.ter (en relación con el124.1) de la LGSSy, por ello, se extiende este acta de infracción a la trabajadora por connivencia con el empresario para la obtención indebida de prestaciones de la Seguridad Social, conducta tipificada como muy grave en el articulo 26.3 RDleg 5/2000, sobre Infracciones y Sanciones en el orden social.

- Además de la sanción de extinción de prestaciones y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, se propone, como sanción accesoria la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda por fomento de empleo por un período de un año, según lo establecido en el art. 47.1.c) RDleg 5/2000.

CUARTO. En fecha 16/04/2010, el Jefe Adjunto de la ITSS provincial de Barcelona resolvió el procedimiento iniciado con el acta de infracción número NUM000 , confirmando la propuesta de sanción que figuraba en la misma.

QUINTO. El 29/04/2010, el director provincial del INSS dictó resolución, acordando imponer a la Doña Purificacion la sanción de extinción de la prestación de maternidad con la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas; contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa en fecha 2/06/2010, que fue expresamente desestimada por nueva resolución de fecha 12/07/2010.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Es deriva dels fets provats de la sentència i de l'expedient administratiu que l'actora tenia un contracte de treball a temps parcial corresponent a dues hores setmanals. El dit contracte fou convertit en un altre a jornada complerta, mitjançant pacte entre les parts en data 1 de març de 2009, dos mesos i escaig abans del part. El naixement del fill de l'actora -essent el pare l'empresari i existint entre ambdós una altra filla comuna- tingué lloc en data 7 de maig de 2009. Sol licitada la prestació de maternitat, aquesta li fou reconeguda per raó de la prestació a jornada complerta.

En la comprovació de l'expedient en via administrativa e sol licità informe de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, que finalitzà en l'acta d'infracció, el contingut de la qual en forma resumida es conté en el fet provat sisè, que donà lloc a que la ITSS confirmés la proposta de sanció d'extinció de la prestació.

Instada demanda, la sentència del primer grau l'ha desestimada. Als dits efectes, el jutjador del primer grau considera, en primer lloc, que les al legacions contingudes en l'expressada demanda respecte la nul litat de l'expedient administratiu no consta que hagin estat impugnats davant la jurisdicció competent, sense que tampoc s'hagi acreditat la indefensió. I respecte al fons de l'assumpte, la sentència, a partir del substrat fàctic contingut en el fet provat quart, construeix una presumpció judicial de concurrència de conducta fraudulenta, per entendre que: a) no s'ha provat la concurrència de cap causa organitzativa suficient que justifiqui la novació del vincle prestacional laboral a jornada complerta; b) el fet que el fill que donà lloc a la prestació fos comú entre la treballadora i l'empresari ; c) l'evident contradiccióque l'actora fos aparentment contractada a jornada complerta per substituir a un conductor recientment acomiadat quan la causa de la dita extinció contractual fou la manca de feina efectiva; i d) que no consta l'existència de treball suficient, atès que després de la suspensió contractual de la demandant no es realitzà cap contracte d'interinitat per substitució.

S'alça ara la demandant en suplicació pels motius que analitzarem a continuació.

SEGON.Per la via de l'apartat b) de l' art. 191 TRLPL se'ns demana la modificació del relat fàctic de la sentència. Les crítiques de la part a la valoració de la prova pel jutjador 'a quo' es centren essencialment en el fet provat sisè, amb les següents propostes de modificació del seu contingut:

a) Modificació del seu apartat sisè, en relació als documents que es citen i consten en els folis 33, 82 a 88, 145 i 169, amb la següent redacció alternativa:'En comparecencia de 10 de julio de 2009 se requiere a la empresa la justflcación del aumento de las bases de cotización de la trabajadora; en comparecencia de 2 de octubre de 2009 la empresa aporta el documento de novación contractual como justificante del aumento de jornada y consiguiente aumento de bases de cotización; el 16/10/2009 la empresa aportó ante la Inspección de Trabajo de Barcelona las transferencias de los salarios de la actora en los meses de Marzo, Ábril y Septiembre 2009 con la jornada aumentada y un certificado de la entidad Banco Sabadell conforme se había realizado dichas transferencias; el legal representante de la empresa a preguntas del funcionario actuante manifestó que no había contratado a ningún otro trabajador para realizar las funciones de la trabajadora en el período en que trabajaba a tiempo parcial de 0,050'

b) Addició d'un nou apartat desè, amb cita dels documents dels folis 73 i 144, amb la següent proposta de redacció:'Que a pesar de que la base reguladora para el cálculo de la prestación maternal de la actora anterior al hecho causante era de 74,96 euros diarios según la base de cotización de 2.248,70 euros del mes anterior, le fue reconocida y abonada por el INSS la prestación de maternidad sobre la base reguladora de 16,36 euros diarios'

c) Addició d'un nou apartat onzè, amb cita dels documents dels foli 89 a 117, amb el següent redactat:'Que la actora estuvo durante 13 meses a jornada completa, desde 03/2009 hasta 04/2010, y que todos los salarios generados a jornada completa le fueron efectivamente abonados por la empresa e ingresados en la Seguridad Social'

d) Addició d'un nou apartat dotzè, respecte els documents dels folis 76 i 186 a 1102, amb la següent redacció:'Que parte de las tareas administrativas que se realizan en la empresa consisten en la logística y organización de los servicios, así como de la gestión de tráficos, recorridos y consumos de los vehículos'

e) Addició d'un nou apartat tretzè, amb cita dels documents dels folis 52 i 53, amb el següent redactat:'Que la actora no intervino ni pudo presentar prueba alguna durante el proceso inspector realizado a la empresa para la justificación del aumento de las bases de cotización'

f) I, finalment, supressió dels apartats setè i vuitè, en considerar que no tenen base provatòria suficient.

Cal recordar que en el procés laboral regeixen els principis d'immediació i oralitat ( art. 74.1 TRLPL ), la qual cosa determina - entre d'altres efectes- la Impossibilitat que el tribunal 'ad quem' revisi fets acreditats a través de proves testificals o d'interrogatori de part -el què s'ha de cohonestar amb el principi d'instància única-: p. e. STS 10.06.1986 :'precisamente el principio de inmediación ha servido al Magistrado, para extraer directamente su apreciación sobre la prueba practicada y no habiendo plasmado en los hechos probados que se hubieran cometido alteraciones y manipulaciones denunciadas o la inexistencia del transporte efectuado, al no poder lograr con los medios propuestos y precedentemente examinados, la variación del relato fáctico'. O STS 21.10.2010 :'en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'

En tot cas, la revisió de fets provats només es pot basar, de conformitat amb els ja citats art. 191. b ) i 194.3 TRLPL , en documents o perícies (en altres paraules, els instruments tradicionals de l'antic i ja en desús concepte d'error de fet, a diferència de l'error de dret) La resta de la prova practicada no és valorable pel TSJ, essent competència única i exclusiva del primer grau jurisdiccional, en relació amb el contingut de l' art. 97.2 TRLPL . I també escau referir que en el cas de documents -o, especialment, perícies- contradictòries ha de prevaler la valoració de la prova feta a la 'instància'

Però les dificultats d'atacar els fets provats de la sentència no resten aquí. Escau afegir que dins del concret marc exposat, és doctrina consolidada, pacífica i antiga que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements'sine qua non', a saber: a) Que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat amb respecte els elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) Que s'ofereixi al tribunalad quemun redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) Que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es dimani l'error del jutjador'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) Que aquests documents o perícies posin en evidència en error d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; el document en què es basa la pretensió ha de tenir'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS UD 16.11.1998 ) e) Que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria.'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes'( STS UD 27.03.2000 )

Doncs bé, aplicant aquests criteris hermenèutics a les presents actuacions caldrà ressenyar l'error conceptual del recurs. En efecte, el jutjador del primer grau en l'expressat fet provat tercer no està constatant la concurrència d'elements fàctics als què hagi arribat en la valoració de la prova, sinó que allò que fa és un resum de l'acta d'infracció de la Inspecció de Treball i Seguretat Social. I és del tot evident la concordança substancial entre el contingut de l'esmentat fet provat tercer i el document que consta en els folis 145 a 147.

No obstant això, és obvi que, en definitiva, allò que pretén és la recorrent és la inclusió dels elements fàctics que postula, per bé que lògicament com a fets provats nous, aliens a l'esmentat ordinal tercer.

Doncs bé, situats així el termes del debat, escau desestimar d'entrada la pretesa-i errònia- supressió dels fets provats setè i vuitè, atès que resulta evident que en l'acte d'infracció es contenen les dites afirmacions

Pel que fa a la modificació de l'apartat sisè caldrà indicar que el canvi proposat és del tot irrellevant. En efecte, és cert que en la tramitació administrativa l'empresa aportà el document de novació contractual que es cita i les transferències de salari. Però hem de ressenyar que -en el context del contingut de l'acta d'infracció comentant- és aquesta una qüestió sense transcendència, en la mesura que la dita acta ja conté aquests elements i a allò que fa esment no és a la inactivitat provatòria de la dita mercantil respecte els elements formals, sinó als substantius (és a dir, no que no s'hagi provat la concurrència de la novació contractual i el pagament dels salaris, sinó que no s'ha acreditat l'increment productiu o d'activitat que dóna lloc a la dita situació) Consideració a la què -ara, des de la perspectiva de l'anàlisi dels elements fàctics substantius- és aquest un aspecte del tot aliè a les reflexions de la Sala sobre el fons de l'assumpte.

Pel que fa al canvi proposat en quant l'addició d'un nou apartat desè -que, en puritat com ocorre amb els que posteriorment analitzats, haurien de ser fets provats independents i posteriors- haurem d'indicar que la base reguladora que s'hi indica ja consta en forma expressa en el fet provat primer de la sentència. Sense que podem acceptar l'expressa declaració de la base reguladora superior'. Volem indicar, en primer lloc que la base reguladora aplicable a les prestacions de maternitat, conforme a l' article 133 quater TRLGSS i a l ' article 7.1 del RD 295/2009 , en relació a l' article 13 del Decret 1646/1972 -per remissió de l'article 129 TRLGSS- és certament la de la base de cotització del mes anterior a la suspensió contractual; no obstant això, escau referir que la solució no és clara quan dins el període referència de la carència concorre una contractació a temps parcial, per aplicació d'allò previst a l' art. 7.2 del referit RD 295/2009 , en relació a l' art. 6.2 del RD 1131/2002 . Des d'aquest punt de vista és obvi que la base reguladora reconeguda no es correspon amb el darrer salari de la demandant de 2.248 euros amb 70 cèntims mensuals; però tampoc es correspon amb el de 107 euros amb 19 cèntims del període prèvia de contracte a temps parcial. De tal forma que si es realitzen els càlculs conforme aquests darrers criteris la base reguladora és l'aplicable per l'entitat gestora. Tot i que aquesta una interpretació per part de l'entitat gestora certament discutible, escau indicar que no és objecte del present procés la seva determinació. D'altra banda, no podem deixar de constatar que no consta en l'expedient administratiu que la resolució de 19 de maig de 2009 fos recorreguda per l'actora ni en via administrativa, ni judicial. Aquietament que no deixa, d'altra banda, de ser un indici que pot ser valorat per la Sala en l'examen del dret aplicat.

Pel que fa al canvi proposat per addició d'un nou apartat onzè, caldrà referir que és irrellevant. En efecte de l'íter temporal de les actuacions es deriva el següent: a) al mes de maig de 2009 es produeix el passi d'una contractació a temps parcial a una altra a jornada complerta; b) la suspensió contractual de la demandant per maternitat s'inicia en data 07.05.2009 i finalitza en data 26.08.2009; c) la tramitació administrativa per percepció indeguda s'inicia en data 22.05.2009 (foli 137) i finalitza en data 16.04.2010, amb compareixença de l'empresa, al menys, en data 10 de juliol; i d) en els documents que es citen consta efectivament que al llarg del període comprés entre els mesos d'octubre de 2009 a abril de 2010 la base reguladora fou la corresponent a jornada complerta. Per tant, un cop restablert plenament el contracte de treball, es continuà cotitzant a jornada complerta. Ara bé, aquest element -que pot ser un indici o una base fàctica per construir una presumpció judicial favorable a les tesis de la recorrent- queda clarament desvirtuat si es té present que: a) en el moment de la reincorporació l'empresa ja coneixia que s'havia iniciat el procediment administratiu; b) no consta que amb posterioritat al mes d'abril de 2010 -coincident amb la resolució final impugnada- la dita situació d'aparent jornada complerta es continués mantenint. Concorren, per tant, suficients elements de valoració que desvirtuen la transcendència del canvi proposat, la qual cosa ens ha de dur a la seva desestimació.

Tampoc podem acceptar l'addició d'un nou apartat dotzè. En primer lloc perquè el redactat que se'ns proposa, en relació a l'activitat de l'empresa, és del tot irrellevant a efectes de la present litis, en no referir-se a la concreta activitat que l'actora duia a terme abans i després de la novació contractual. I en segon lloc perquè els documents que es citen són o bé el contracte signat per les parts o bé simples fulls manuscrits, instruments que per simple lògica processal no constitueixen en cap moment prova plena i que han estat valorats -especialment, el contracte- pel jutjador del primer grau, la qual cosa impedeix a la Sala, pel caràcter extraordinari de la suplicació i el principi d'instància única de la jurisdicció social, entrar en la seva ponderació.

I, finalment, respecte l'addició d'un nou apartat tretzè en el fet provat tercer, haurem de referir que (a banda de les reflexions que després farem) els documents que es citen no palesen que l'actora no intervingués en el procediment administratiu, ni pogués presentar prova. Ben al contrari, en el document foliat com a 52 consta que se la cità per comparèixer en data 6 de novembre, amb l'aportació de la documentació que considerés adient; i en document del foli 53 es fa constar la seva efectiva compareixença. Al què caldrà afegir que en l'acta d'infracció -que té a aquests efectes presumpció de certesa- consta en forma expressa (foli 156) que la treballadora formulà escrit adduint les al legacions que considerà pertinents. I en els folis 158 a 160 consta l'escrit que presentà davant la ITSS la demandant en data 16 de desembre de 2009.

En conseqüència, els canvis fàctics proposats han de ser desestimats.

TERCER.Per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL es denuncia la infracció d'allò previst a l' art. 48.5 TRLISOS en relació a la DA 12a de la Llei 26/2009 . La tesi del recurs passa en aquest punt per la consideració que el jutjador d'instància hauria d'haver entrat a conèixer les al legacions de la demanda respecte la tramitació de l'expedient administratiu.

Volem observar, d'entrada, que aquest motiu -atès que en definitiva allò que palesa és una qüestió de jurisdicció- hauria d'haver- se articulat per la via de l'apartat a) de l' art. 191 TRLPL , en relació als articles 1 i 2 b) LRJS , amb els obvis efectes devolutius a la instància per a que es pronunciés sobre la dita qüestió. No obstant, atès que, com veurem en el següent fonament jurídic, aquest aspecte es planteja també a la Sala, cal considerar que no concorre cap tipus d'indefensió, pel que caldrà estar a les reflexions que tot seguit farem.

I respecte la denúncia normativa feta per la recorrent, haurem d'acceptar la seva lògica. En efecte, hem de recordar que en matèria de Seguretat Social la jurisdicció social actua com a ordre contenciós-administratiu, pel que els defectes en la tramitació de l'expedient administratiu han de ser analitzats i jutjat per aquesta jurisdicció, sense que es pugui diferenciar entre el règim de prestacions i l'expedient administratiu. Així s'ha afirmat per la doctrina unificada, com per exemple en la STS UD 19.11.2002 - rec. 8/428/2002 -:'Los argumentos de la sentencia recurrida no pueden aceptarse. No es cierto que 'la competencia social' se límite 'al derecho a obtener prestaciones', pues elartículo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboralse refiere a toda la materia de Seguridad Social con la única excepción ya señalada de la gestión recaudatoria. Tampoco se excluye la jurisdicción del orden social en atención a que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no sea aplicable en el orden social, en virtud de ladisposición adicional sexta de dicha Ley, porque, aparte de que la disposición citada no dice que la mencionada Ley no se aplique en el orden social, sino que se limita a indicar que la impugnación de los actos de Seguridad Social se regirán por lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, lo cierto es que la jurisdicción del orden social no viene determinada por el carácter de la norma aplicable, sino por el contenido de la pretensión. Además en el ordenamiento sectorial de Seguridad Social hay normas específicas de procedimiento y no sería lógico sostener que la denuncia de cualquiera de ellas determine la exclusión de la jurisdicción del orden social'

Ara bé, per bé que, com hem dit, compartim la tesi del recurs en aquest punt, és del tot evident que el seu èxit depèn, òbviament, de les reflexions que fem en el següent fonament jurídic, pel que ens hi remetem.

QUART.Per la mateixa via anterior denuncia la recorrent la infracció de l' art. 26.3 TRLISOS en relació als articles 127 , 129 i 130 de la Llei 30/1992 , els articles 24 i 25 Ce i els articles 124 i 133 TRLGSS. La tesi del recurs passa en aquest punt per les següents consideracions: a) que els continguts dels apartats sisè a vuitè del fet provat tercer són predeterminants de la part dispositiva; b) la infracció del principi de tipicitat, atès que s'ha sancionat a la demandant pel tipus contemplat en l'article 26.3 TRLISOS, quan, en tot cas, la sanció estaria contemplada a l'article 26.1 del mateix cos legal; c) que l'actora no va percebre la prestació que li corresponia, pel que tampoc escauria l'aplicació de l'apartat primer de l'esmentat article 26; d) la inexistència de culpabilitat en la conducta de la recorrent, en relació a la presumpció d'inocència, indicant al respecte que en cap moment concorregué cooperació per part de treballadora, fent-se al respecte una sèrie de consideracions fàctiques que ni consten a la sentència, ni s'ha demanat la modificació -en relació a la motivació personal de la demanant per sol licitar un increment de jornada-.

Volem destacar d'entrada que hem de rebutjar l'existència de predeterminació en els apartats esmentats del fet provat tercer. Com ja hem dit amb anterioritat, el dit ordinal no conté una valoració de la prova per part del jutjador del primer grau, sinó la simple transcripció resum de l'acta d'infracció de la ITSS, pel que els continguts referits no contenen cap afirmació jurídica susceptible de produir indefensió.

D'altra banda, i també com consideració inicial, caldrà indicar que la tesi -essencialment formalista- de la demandant es troba certament ben plantejada. Allò que bàsicament es planteja és una inadequació del tipus sancionador, atès que l'acta d'infracció es basa en l'article 26.3 TRLISOS (per tant,'La connivència amb l'empresari per a l'obtenció indeguda de qualsevol prestació de la Seguretat Social'), sense que -es diu- existeixi ni s'hagi acreditat la dita connivència i sense que es tracti de l'obtenció indeguda d'una prestació; i sense que, d'altra banda, s'hagi acudit al tipus de l'apartat 1 ('Actuar fraudulentament a fi d'obtenir prestacions indegudes o superiors a les que corresponguin, o prolongar- ne indegudament el gaudi mitjançant l'aportació de dades o documents falsos; la simulació de la relació laboral, i l'omissió de declaracions obligatòries legalment o altres incompliments que puguin ocasionar percepcions fraudulentes'), sense que ni s'hagi provat l'ànim fraudulent, ni s'hagin obtingut prestacions superiors, atès que l'INSS ha reconegut el subsidi de maternitat per sota del què correspondria. Ara bé, dit l'anterior tindrem que indicar que per bé que la tesi, com s'ha dit, és suggerent ocorre que aquesta pretensió és la primera vegada que es formula. En efecte, tant a la reclamació prèvia com a la demanda la nul litat del procediment administratiu no es postulava per un defecte de tipificació, sinó -a banda de la inexistència de connivència i ànim defraudador, que és aspecte substantiu i no administratiu i que ara es reitera- per la impossibilitat de defensa en la tramitació de l'acta d'infracció -el què no es correspon, com prèviament s'ha dit, amb l'expedient administratiu on consten al legacions en tràmit per la recorrent-. I per bé que tot seguir es feia esment a la falta de tipicitat, aquesta es relacionava amb: a) que l'acta es basava en qualificacions jurídiques o suposicions; b) que els fets no eren objectius, sense que s'haguessin valorats altres documents aportats; i c) que no es podia atribuir presumpció de certesa a l'acta d'infracció. Per tant, la discordança del tipus mai s'ha plantejat abans d'aquest recurs, el què per la lògica de la suplicació impedeix a la Sala fer qualsevol valoració al respecte.

No obstant això, caldrà destacar que el principi de tipicitat -junt amb el de legalitat, que aquí, òbviament, no es discuteix- és una garantia essencial del ciutadà a fi i efecte que la sanció administrativa no és arbitrària i no li provoca indefensió en relació al principi de seguretat jurídica de l' art. 9.3 CE (per totes, SSTC 11/1981 , 15/1981 , 101/1988 , etc) D'aquesta manera, les conductes constitutives d'infraccions administratives han de ser suficientment precises en la llei, per tal d'assegurar la funció de garantia del tipus ( STC 127/1990 ), pel que tant les sancions com els tipus corresponents han d'estar predeterminats amb suficient grau de certesa ( STC 159/1986 ) Ara bé, per bé que els tipus oberts són contraris a l'ordinament constitucional ( STC 182/1990 ) no ocorre el mateix quan concorren tipus amb conceptes jurídics indeterminats ( STC 62/1982 )

Des d'aquest punt de vista, és evident que l'article 26.3 TRLISOS no pot ser entès estrictament en el sentit que l'actuació connivent entre empresari i treballador només és postulable quan es produeix per accedir a les prestacions, mentre que el frau en l'increment de les prestacions s'hauria d'articular per la via de l'art. 26.1. La lògica de fons d'una interpretació tan formalista determinaria l'absurd que en el cas de connivència per l'increment prestacional -com és el cas segons la demandada- no existís tipus sancionador. Escau, per tant, concloure que l'apartat 1 de l'article 26 TRLISOS conté un tipus genèric -el frau per accedir o incrementar prestacions-, mentre que l'apartat 3 en contempla un altre d'específic -la connivència amb l'ocupador-. I és aquesta una conclusió lògica, atès que en el supòsit específic concorren no únicament efectes sobre les prestacions i els treballadors - article 47 TRLISOS-, sinó també de responsabilitat empresarial -article 43.1 del mateix cos legal en relació als apartats c), e) i f) de l'article 23.1.

A la dita consideració se n'haurà d'afegir una altra d'addicional: que, en tot cas, el principi de tipicitat -en relació al de legalitat- es compleix en el present cas també en aplicació d'allò disposat a l'article 133 quinquies TRLGSS, que contempla en forma expressa com causa d'anul lació de la prestació de maternitat, la conducta fraudulenta.

D'altra banda, volem ressenyar que per bé que el principi de presumpció d'inocència és aplicable en l'àmbit sancionador administratiu, que si l'acta administrativa aixecada per funcionari que exerceixi de policia administrativa s'adequa als requisits legals i complint els requisits d'audiència, publicitat i contradicció -el què ja hem vist concorre també aquí- és suficient per tal desvirtuar la inicial presumpció d'inocència, sense perjudici de la posterior valoració judicial (per totes, STC 76/1990 )

Doncs bé, en el present cas el jutjador del primer grau considera que existeixen indicis fàctics suficients per tal de considerar que la conducta del demandant -i de l'empresa- concorreen frau. Al què, molt especialment, s'hi afegeix una conclusió basada en la presumpció judicial. I caldrà recordar que lapraesumptio hominis, a diferència de lapraesumptio legisde l' art. 385 LEC , consisteix en que el jutge arriba a una conclusió fàctica raonable, no plenament provada, per simple deducció d'un altre fet provat directament vinculat amb l'anterior, en definitiva, un sil logisme. Com s'afirma a la STS 05.03.1990 :'las presunciones , como medio supletorio de la prueba directa, tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de base- otro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este último se derive del primero mediante un enlace preciso y directo'. D'aquesta manera les presumpcions judicials són pròpies dels jutjadors de cognició, i en cap cas de les parts: STS 10.05.2001'es doctrina constante y reiterada de este Tribunal, como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de que las presunciones no establecidas por la ley corresponde apreciarlas en exclusiva al Juzgador de instancia, constituyendo una facultad soberana de éste'

La doctrina cassacional ha vingut a superar la vella dita que 'el frau es prova, no es presum'. Així, la STS 12.05.2009 (RJ2009 3252):'rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » (STS/Social 21-junio-1990, de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en elart. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única2-1 LEC/2000(SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998,24- febrero-2003 -recurso 4369/2001y21-junio-2004 -recurso 3143/2003). En este sentido se afirma, como recuerda la citadaSTS/IV 14-mayo-2008, que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» delart. 1253 CCcuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-,reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01-y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta)'

Les presumpcions judicials lògicament només poder ser atacades a través dels corresponents recursos de suplicació I en aquest punt cal recordar que la tècnica aplicable al respecte no passa tant per la impugnació del fet presumpte concret -atès que com s'ha dit, és un sil logisme que s'ha d'incloure en la fonamentació jurídica-, sinó més bé el fet de base en què es basa la presumpció o, en el seu cas, acreditat que el raonament del jutjador del primer grau s'aparta de la lògica deductiva o per inexistència de nexe directe -en relació a l' art. 386.2 LEC -. Així, la STS 16.04.2004 :'La aplicación del 385.2 LECiv corresponde en el presente litigio porque a él remite elart. 386.2 LECiv, al permitir al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a ella bien combatiendo los hechos base en que se apoya el «hecho presunto», bien cuestionando el enlace lógico («reglas del criterio humano») que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados (...) Para combatir tal presunción judicial hubiera sido necesario, según elart. 386.2 LECivque hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce delart. 191.b. LPL( RCL 1995, 1144, 1563) , lo que, como se ha visto, no ha sucedido en el caso. Ello es así porque, de acuerdo con los términos utilizados en la LEC-2000, la afirmación de la inexistencia de nexo causal entre el trabajo y la lesión que rompe la presunción de laboralidad delart. 115.3. LGSS. es un «hecho presunto», que como tal hecho debe ser considerado, y en su caso combatido, a los efectos del recurso de suplicación. Desde luego, es perfectamente posible la revisión en suplicación del hecho presunto afirmado por el juez de instancia, con base en «las pruebas periciales y documentales practicadas» (art. 191.b. LPL). Es más, la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propioart. 385.2 LECiv, no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto'.

Doncs bé, en el present cas no concorre cap element fàctic que desvirtuï el substrat fàctic en què es basa el jutjador del primer grau, per tant, l'existència d'un vincle entre la demandant i l'empresa que supera l'àmbit contractual -com es palesa per la inexistència de fills comuns-, la falta d'acreditació per l'empresa de cap causa organitzativa suficient que justifiqui la novació del vincle prestacional laboral a jornada complerta; la contradicció que l'actora fos aparentment contractada a jornada complerta per substituir a un conductor recientment acomiadat quan la causa de la dita extinció contractual fou la manca de feina efectiva i que no consti l'existència de treball suficient, atès que després de la suspensió contractual de la demandant no es realitzà cap contracte d'interinitat per substitució. Consideracions a les què la Sala en vol afegir tres més: a) que resulta poc creïble, com s'ha dit, que tot i que l'entitat gestora reconegués a la demandant una prestació sensiblement més baixa a la què inicialment li correspondria no es produís cap impugnació; b) que resulta poc versemblant que una treballadora en un avançat grau de gestació estigui en condicions d'ampliar la seva jornada; c) que resulta insòlit que, tot i el coneixement de les causes de la sanció imposada i els motius adduïts a la demanda, no es demandés a l'empresa.

L'empresa -ni la treballadora- va acreditar en via administrativa que existís una causa real i objectiva que justifiqués, en les descrites circumstàncies, un increment sensible de la jornada. I, com s'ha vist, el tràmit de recurs no es pretén una modificació fàctica substantiva, atès que l'única pretensió de l'empresa és que -en relació al resum de l'acta d'infracció- integrem l'aportació de documentació (el què és un aspecte merament formal i no substantiu) o que, amb posterioritat a la tramitació i coneixement per les parts de l'expedient sancionador administratiu continués al llarg d'uns mesos mantenint l'actora en situació de jornada complerta (el què, òbviament i amb la relativitat apuntada és un simple indici de part, que no afecta substancialment el substrat fàctic de la presumpció referit) I, d'altra banda, resta evident que el raonament del jutjador del primer grau s'adequa plenament a les regles de la racionalitat.

Per tant, l'existència d'un ànim fraudulent i una connivència empresarial resten fora de qual dubte.

Resta, per últim, analitzar els defectes en la tramitació de l'expedient administratiu respecte els quals sí som competents, com es deriva del fonament jurídic anterior. Ocorre, però, que bona part de les pretensions contingudes a la demanda en aquest sentit han tingut ja resposta desestimatòria en les prèvies reflexions.

Així, davant la imputació que l'acta es basava en qualificacions jurídiques o suposicions, caldrà reiterar que era a l'empresa acreditar la concurrència d'una causa, el què no feu ni en via administrativa, ni judicial. En quant a que els fets no eren objectius, sense que s'haguessin valorats altres documents aportats, és del tot evident que no és aquest un aspecte de nul litat, màxim quan ha existit control judicial 'ex post'. Pel que fa a que no es podia atribuir presumpció de certesa a l'acta d'infracció, caldrà estar a les reflexions que acabem d'efectuar -respecte la col lisió amb la presumpció d'inocència en aquest mateix fonament jurídic.

I per últim també haurem de desestimar que no existís tràmit d'al legacions i audiència a la demandant, en relació a les reflexions fetes en el fonament jurídic segon, que donem per reproduïdes. Ben al contrari, de l'expedient administratiu allò que es palesa és el compliment íntegre de les previsions contingudes en el RD 928/1998

Consideracions i reflexions que ens han de dur, a la fi, a la desestimació del motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat. Sense costes.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Purificacion contra la sentència dictada pel jutjat del social número 2 dels de Sabadell en data 23 de maig de 2011 , recaiguda en les actuacions 682/2010, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL i la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per maternitat i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.