Sentencia SOCIAL Nº 6455/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4435/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000830
EMA
Recurso de Suplicación: 4435/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 10 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6455/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo y María Esther frente a la Sentencia del Juzgado
Social 20 Barcelona de fecha 12 de abril de 2018, dictada en el procedimiento nº 998/2017 y siendo recurrido
Fondo de Garantia Salarial, Africa y Bigpartiners Invex,S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA
BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre del 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda por despido y reclamación de cantidad interpuesta por Rodrigo y María Esther frente a la mercantil BIGPARTNERS INVEX S.L., Africa y el FOGASA, debo absolver a los demandados de las pretensiones ejercidas en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 20 de diciembre de 2017 fue presentada por la parte actora ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona demanda en materia de despido y reclamación de cantidad. En dicha demanda el demandante Rodrigo alegó antigüedad de 1 de octubre de 2017 y la demandante María Esther antigüedad de 11 de octubre de 2017. Ambos alegaron categoría de comerciales-captadores-vendedores, alegando salario anual bruto con prorrata de pagas extras de 11.400 euros.



SEGUNDO.- En fecha 23 de noviembre de 2017 el letrado Sr Joaquim Alegre, en representación de los demandantes, remitió burofax a la mercantil demandada alegando la extinción de sus contratos de trabajo de forma verbal en fecha 9 de noviembre de 2017. Doc. 1 acompañado a la demanda a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Los demandantes en su escrito de demanda instaron la condena de las codemandadas al pago de la suma total de 1.374#12 euros el demandante Sr Rodrigo y de 1.061#82 euros la demandante Sra María Esther por los conceptos e importes alegados a hecho noveno de la demanda.



CUARTO.- Los demandantes no constan en situación de alta ante la TGSS como trabajadores por cuenta ajena de las codemandadas.



QUINTO.- En fecha 5 de diciembre de 2017 fue presentada por la parte actora papeleta de conciliación, siendo celebrado el acto en fecha 11 de enero de 2018 con el resultado de 'intentado sin efecto'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2018 en el Juzgado de lo Social núm.

20 de Barcelona autos de procedimiento por despido 998/2017 que desestimó la demanda interpuesta por D. Rodrigo i Dña. María Esther frente a la mercantil BIG PARTNERS INVEX,S.A. y Africa y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y desestimo la demanda de despido y acumulada de reclamación de cantidad, se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la Instancia y acordando la estimación integra de la demanda se declare la improcedencia del despido de cada uno de los actores, con las consecuencias inherentes a tal declaración condenando a las demandadas solidariamente y también que sean condenadas de forma solidaria al abono a cada uno de los actores de las cantidades reclamadas. Como motivo único del recurso señala el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartados c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. No se ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al único motivo del recurso que por el recurrente se propone por la vía de la censura jurídica o revisión del derecho y con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se señala por el recurrente como precepto sustantivo infringido el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con los artículos 1.255 y 1.276 del Código Civil y jurisprudencia elaborada sobre la materia y entiende vulnerando el articulo 24 de la CE al generar indefensión a la parte actora.

Señalada la norma/s que el recurrente dice infringidas, argumenta el propio recurrente en su escrito de interposición que el Juzgador '...analiza la problemática en las presentes actuaciones bajo un prisma erróneo... aprecia que no son suficientes (los hechos expuestos) para acreditar una relación laboral de poco más de un mes de antigüedad...' para terminar entendiendo que '... aquello concluido por el Juzgador de Instancia de forma genérica, crea un marco de desigualdad y de indefensión a la parte más débil de la relación laboral...' y pasar a desarrollar sus argumentos en base a porque considera acreditados los requisitos que conforme al artículo 1.1 del estatuto de los trabajadores definirían la relación laboral de los actores y afirmar que sin pretender modificación alguna de los hechos probados '...con la misma valoración puede llegarse jurídicamente a la conclusión contraria aplicando el principio jurídico in dubio pro operario, que el Juzgador de Instancia ha olvidado de forma alarmante...'.

El supuesto en el que se ejercita la acción por los actores y finalmente se dicta la sentencia que ahora se recurre es, según afirman los mismos en su demanda, un despido verbal en el que 'en fecha 09/11/2017 la empresa demandada notifica a los actores de forma simultánea y verbalmente el despido de los mismos, y ello, con fecha de efectos del mismo día' (Hecho sexto de la demanda), revelando además otro hecho de la demanda que 'los actores no han celebrado con las empresas el oportuno Contrato de Trabajo escrito, ni han estado tramitadas el alta al sistema de Seguridad Social de cada uno de los actores' (Hecho tercero de la demanda).



TERCERO.- La sentencia recurrida niega la existencia de una relación laboral de los actores con las demandadas y al no considerar acreditado tal extremo desestima la demanda en reclamación por despido y la acumulada a ella por deuda salarial por inexistente. Y tal decisión la alcanza cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno, aun indiciario, de tal vínculo laboral, negando además que pueda tenerse por confesas a las demandadas ante su incomparecencia al acto de juicio y exponiendo en el fundamento de derecho tercero las razones que a ello le conducen.

Establecido que la acción ejercitada por los actores lo es ante un despido verbal, ha de citarse la doctrina en relación a la carga de la prueba en el despido verbal que por la Sala Cuarta del Tirbunal Supremo en sentencia dictada en rcud 882/2011 en fecha 19/12/2011 se establece, 'que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.'.

Junto a ello y también en materia de despido por esta Sala ya se ha establecido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, una reciente de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( Roj: STSJ CAT 6257/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:6257 ) y refiriéndose al binomio de carga de la prueba en el despido verbal y uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como 'ficta confesio', que: '...L'article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge 'podrà' tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada, naturalment aquesta facultat del jutge no es pot exercir de forma arbitrària, així és en general per a totes les decisions facultatives del jutge, però és clar que en el cas present no hi ha arbitrarietat ja que al fonament de dret segon de la sentència el jutge explica la valoració que ha fet de la prova i el motiu pel qual no ha considerat oportú tenir per acreditat l'acomiadament.

Respecte a l'abast i als efectes de la 'ficta confesio' cal citar la sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal suprem que estableix que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa , ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba '. (y) '.. Aquesta Sala social del TSJ de Catalunya, s'ha referit a la càrrega de provar la realitat de l'acomiadament verbal en sentencia de 26/09/2016 (recurs 3681/2016 ) en els següents termes: '[...] Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende (art. 217.2); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. [...] Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, [tiene establecido]; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. [...] Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. [...] En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor[...]' Hemos de concluir finalmente que en este caso el Magistrado de instancia razona que corresponde a la parte actora aportar los hechos constitutivos de su pretensión y descarta que acudiera a ello pues evalúa su actuación y las pruebas documentales que se aportaron para desmerecer, analizándolas una a una prácticamente, que de ellas se desprenda la existencia del vínculo laboral que habría de justificar, en su caso, la posibilidad del ejercicio de la acción de despido y relacionada reclamación de cantidad por la prestación de unos servicios en las circunstancias requeridas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ('que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario').

En este sentido pues se da además en la sentencia recurrida, en relación al no uso de la facultad de la 'ficta confesio', una exposición razonada como recoge nuevamente la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018 recurso 3051/2018 citando la de ' 15 de enero de 2008 (recurso número 206/2007 ) ' en cuanto al no ejercicio por parte del Juzgado de la facultad de tener por confesa a la parte que no compareciere, si bien es solo una facultad y no una obligación, el no ejercicio ha de fundarse en sólidas razones que lo excluyan de forma razonable, sin que pueda fundarse en un mero voluntarismo o en la arbitrariedad. Ha de tenerse en cuenta que la norma la otorga meramente por la falta de comparecencia, sin que sea necesaria la concurrencia adicional de elementos de prueba indiciarios. Y que por tanto cuando estos elementos de prueba indiciarios concurran junto a la incomparecencia, la posibilidad de no tener por confesa a la parte queda restringida adicionalmente.

En tales casos, el no ejercicio de tal facultad ha de fundarse en lo anormal y poco verosímil de los hechos en que la actora base su petición'.' Así hemos de confirmar el criterio del Magistrado de Instancia que vio y analizó la prueba con la inmediación que el procedimiento laboral, de instancia única ha de recordarse, en el acto de juicio ofrece, y ello frente a la postura del recurrente que pretende en sede de recurso una revaloración de parte de todos ( salvo 1 al folio 58 que es parte de los anuncios del BORM de 8/11/17) los documentos que al acto de juicio aportó y que identifica como unidos a autos a folios 55,56,57,58,59,60,61,62,63,64,65,66 y 67. Por ello entendemos que con su decisión el Juzgador en su sentencia no ha infringido las normas que se señalan citadas por el recurrente cuando descarta que se acreditara alguno de los requisitos determinante de la existencia de un vínculo o relación laboral conforme a la previsión del artículo 1 del estatuto de los Trabajadores, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de supicación interpuesto por D. Rodrigo y Dña. María Esther frente a la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2018 en el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona autos de procedimiento por despido 998/2017, CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.