Sentencia Social Nº 646/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 470/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 470/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 655/14

RECURRENTE/S: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

RECURRIDO/S: Dª Noelia

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cinco de Octubre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 646

En el recurso de suplicación nº 470/15interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 5-3-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 655/14del Juzgado de lo Social nº 35de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Noelia contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID,en reclamación de DERECHOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda de derechos formulada por Dª Noelia contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, debo declarar y declaro la condición de trabajadora indefinida a tiempo parcial de la actora, con todas las consecuencias legales inherentes a ello, con efectos 18 de febrero de 2011; se obliga a la demandada a estar y pasar por tal declaración'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora Dª Noelia presta servicios para la demandada Consejería de Educación Juventud y Deporte de la Comunidad Autónoma de Madrid, mediante el siguiente iter contractual:

Contrato de obra de 18.02.2011 a julio 2011, siendo su objeto 'Atender necesidades curso escolar 2010/2011'. Categoría de Titulado Medio.

Contra de obra de 7.09.2011 a julio 2012, con el mismo objeto, 'Atender necesidades curso escolar 2011/2012'. Categoría Titulado Medio.

Contrato de obra efectuado el 5.09.2012, categoría de Fisioterapeuta objeto de 'Atención Alumnos escolarizados con discapacidad motora, curso 2012/2013'.

Contrato de obra similar al anterior y con idéntico objeto, curso escolar 2013/2014, efectuado el 5.09.2013.

SEGUNDO.- El salario mensual prorrateado de 1.526,44 €. Su jornada es de 66,66% horas semanales, de lunes a viernes. Sus cometidos en la contratación reseñada han sido siempre los mismos; atención a alumnos escolarizados con problemas motores.

TERCERO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid.

CUARTO.- Que previa reclamación administrativa de 14.05.2014, la actora interpone demanda en solicitud de relación laboral de carácter indefinido.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 30.9.15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando su condición de trabajadora indefinida a tiempo parcial con efectos de 18 de febrero de 2011. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

Se formula un primer motivo amparado en el art. 193.a) de la LRJS en el que se alega la infracción del art. 218 de la LEC y 24 de la Constitución , por incongruencia omisiva, aduciendo que al analizar los distintos contratos que han suscrito las partes ha omitido referirse a un último nombramiento como personal eventual estatutario, que pondría de manifiesto el cambio de naturaleza de la vinculación entre las partes. En efecto la sentencia no ha aludido a ello, si bien cabe resaltar que ese nombramiento fue posterior a la fecha de presentación de la demanda, dato relevante como se razonará más adelante. De todos modos el motivo no debería prosperar, por cuanto la omisión referida puede ser subsanada mediante el recurso, completando los hechos probados y alegando la infracción jurídica que corresponda, como en efecto lo ha hecho la entidad recurrente en los siguientes motivos.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , se solicita la inclusión en el hecho probado 1º del siguiente texto: 'nombramiento como personal estatutario de carácter eventual, en 3 de diciembre de 2014, en la categoría como fisioterapeuta con dependencia orgánica del Servicio Madrileño de Salud y funcional de la Consejería de Educación, con vigencia de 9 de septiembre de 2014 a 19 de junio de 2015'.Justifica la adición de este apartado en su carácter de hecho conforme a tenor de las alegaciones de las partes en el acto del juicio. Lo cierto es que fue la parte actora quien al inicio de sus alegaciones introdujo esta alegación manifestando que ese nombramiento no desvirtuaba la naturaleza laboral de la relación, y la parte demandada no se refirió en su contestación ni en conclusiones a dicho nombramiento estatutario. Por ello, y no habiéndose aportado documento alguno al respecto, no puede considerarse hecho conforme al no haber sido aceptado expresamente por la parte demandada. En consecuencia se desestima el motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo, amparado en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre . Se aduce en primer lugar que los contratos concertados como de obra o servicio determinado son válidos y eficaces teniendo autonomía y sustantividad propias negando que la atención a los alumnos escolarizados con trastornos graves del desarrollo sea una actividad permanente, en tanto que depende de la matriculación de alumnos que presenten este tipo de necesidades y de las características de cada alumno. Además arguye que al haberse producido interrupciones de más de dos meses entre cada contrato, la antigüedad debería referirse a la del último contrato laboral celebrado el 5 de septiembre de 2013.

Asuntos semejantes han sido ya resueltos por esta Sala en contra de las tesis que mantiene la entidad recurrente, y así en la sentencia de esta sección 6ª de fecha 27-10-14 rec. 655/14 con cita de la jurisprudencia de aplicación se ha declarado lo siguiente:

'En el segundo motivo se alega, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , la infracción de los arts. 15.1.a ) y 1 , 2 y 9 del RD 2710/98 de 18 de diciembre . En su desarrollo se sostiene que se ha de examinar solamente el último de los contratos celebrados, de fecha 10-9-12 finalizado el 28-6-13, por haber existido intervalos superiores a veinte días hábiles - dos meses - entre contrato y contrato, sin haberse ejercitado la acción de despido. Añade que el último contrato debe considerarse válidamente celebrado en la modalidad de obra o servicio determinado, consistente en la 'atención a alumnos escolarizados con necesidades específicas de apoyo educativo', respecto del cual sostiene que se trata de un servicio con autonomía y sustantividad, de duración limitada e incierta, pudiendo concluir - prosigue - por la conclusión del curso escolar, ya que se trata de una necesidad eventual que puede no surgir el curso siguiente.

A ello hemos de objetar que cuando se alega y acredita una relación laboral discontinua, no puede exigirse a efectos de la viabilidad de la acción - sea de despido o declarativa - que no hayan transcurrido más de veinte días hábiles entre contratos, pues este criterio, que por lo demás no es rígido ( sentencias del TS 8-3-07 , 17-12-07 , 19-2-09 , 2-11-09 , entre otras) solamente se refiere a la relación laboral continua ( sentencia de esta Sala y sección de 15-9-14 rec. 212/14 ). La mencionada doctrina sobre encadenamiento de contratos se refiere a los supuestos de contratación a tiempo completo, pero no es de aplicación cuando se trata de una relación laboral de carácter fijo discontinuo ( art. 15.8 ET ) o a tiempo parcial mediante trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas ( art. 12.3 en relación con 15.8 ET ). En efecto, en estos supuestos se producen normalmente intervalos superiores al plazo de caducidad de la acción de despido, pero si el trabajador acepta o sostiene que se trata de una relación de este tipo, la ausencia de impugnación no implica conformidad con la ruptura de la relación laboral ni puede impedir que se considere la relación en su totalidad, en la que hay períodos con prestación de servicios y otros lapsos en los que aquella no existe ( sentencia de esta Sala y sección de 17-5-04 rec. 5363/04 ).

En el presente caso la actora desde el año 2009 ha venido suscribiendo con la COMUNIDAD DE MADRID - CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE sucesivos contratos por cada curso escolar con la categoría laboral de técnico especialista III cuyo objeto era 'cubrir las necesidades específicas surgidas en (diversos centros docentes) que requieren la presencia de un técnico especialista III durante el curso escolar' a excepción del último contrato en que se expresa 'atención alumnos escolarizados con necesidades específicas de apoyo educativo durante el curso escolar', prestando servicios de septiembre a junio siguiente en diferentes centros públicos.

La reiteración de los contratos de la actora en diferentes períodos temporales durante un tiempo considerablemente prolongado (2009-2013) siempre para la realización de funciones propias de su categoría de técnico especialista III, incluso en el último contrato, no puede encajar en la contratación de obra o servicio determinado, sino que por el contrario configura la contratación discontinua del art. 15.8 del ET , o mejor contratación a tiempo parcial ya que la reiteración del trabajo se produce siempre en fechas ciertas, y en el presente caso, al afectar a una entidad pública, tal relación debe considerarse indefinida y no fija de plantilla, como ha resuelto la sentencia de instancia, declarando en consecuencia la improcedencia del despido al no haber llamado a la actora al comienzo del curso escolar 2013-2014. En este sentido hay que citar las sentencias del Tribunal Supremo de 21-1-09 , 15-9-09 , 10-11-09 , dictadas en asuntos similares referidos a contrataciones efectuadas por la Generalidad de Cataluña referidos a formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social, en las que se ha sentado la siguiente doctrina, de plena aplicación al presente supuesto:

'La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: 'La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el curso 93/94 las áreas de enseñanza para las que se contrata a los demandantes se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .'

Y en el mismo sentido puede citarse la sentencia del TS de 12/03/2012 rec. 2152/2011 , junto con otras similares, que rechazan la aplicabilidad del contrato de obra o servicio determinado en los supuestos de contratación por una entidad pública de personal para la extinción de incendios, al considerar que tal actividad se debe calificar como permanente al reiterarse todos los años en determinadas épocas, por lo que no existe temporalidad que justifique una contratación de esta naturaleza.

En definitiva, en contra de lo que se arguye en el motivo, se trata en el caso ahora examinado, como en los de la reseña jurisprudencial, de necesidades permanentes que deben ser atendidas por la entidad aquí demandada en ejecución de sus competencias, pues la realización de las funciones de técnico especialista III en los centros públicos dependientes de la CAM, no es esporádica ni ocasional sino habitual e indefinida, como lo demuestra sobradamente la contratación de la actora desde el año 20069. Por ello no puede considerarse que la atención a estas necesidades constituya durante cada curso escolar una obra o servicio determinado, ya que de esta manera se desnaturaliza y usa de modo fraudulento esa modalidad contractual, lo que determina la desestimación del motivo.'

CUARTO.-Idénticos razonamientos y solución se han de reiterar para el recurso ahora analizado, ya que según los hechos probados las partes suscribieron cuatro sucesivos contratos de obra o servicio determinado por la duración del curso escolar con la categoría de la actora de Titulado medio en los dos primeros y de Fisioterapeuta en los otros dos, siendo su objeto 'atender necesidades de curso escolar...'en los dos primeros y 'atención alumnos escolarizados con discapacidad motora curso...'en los dos restantes. Los cometidos realizados han sido siempre los mismos, la atención a alumnos escolarizados con problemas motores, por lo que se trata de una actividad permanente y continuada que se produce con el carácter cíclico del curso escolar y que da lugar a una vinculación indefinida a tiempo parcial, sin que se haya demostrado siquiera la variabilidad del número de alumnos a atender, que podría dar lugar, en su caso, a una falta de llamamiento a justificar, pero no a la negación de la naturaleza indefinida del contrato.

QUINTO.-Por último, en el mismo motivo tercero como última cuestión se alega la falta de jurisdicción del orden social a favor del orden contencioso - administrativo porque la última vinculación ha sido la de un nombramiento eventual de naturaleza estatutaria con renuncia tácita a la indefinición que podría derivar de los anteriores contratos laborales. Se ha dado traslado al Ministerio Fiscal que ha informado a favor de la jurisdicción del orden social.

Frente a ello se ha de observar que si bien no consta en autos ese nombramiento la parte actora en sus alegaciones en el juicio y en el escrito de impugnación sostiene que en efecto se ha producido en el curso escolar que comienza en septiembre de 2014, si bien mantiene que se trata de un nombramiento que no desvirtúa la anterior relación laboral existente entre las partes ni puede ser obstáculo a la pretensión de la demanda.

La cuestión debe solucionarse atendiendo a lo que disponen los arts. 410 y 411 de la LEC sobre la perpetuación de la jurisdicción. La litispendencia se produce con todos sus efectos procesales desde la presentación de la demanda y a partir de este momento las alteraciones que tengan lugar en cuanto al objeto del litigio no pueden llevar consigo una modificación de la jurisdicción ni de la competencia. De ahí que la sentencia de instancia de modo certero haya examinado solamente los contratos anteriores a la presentación de la demanda el 17 de junio de 2014 y no haya tenido en cuenta la alegación relativa al nombramiento estatutario ocurrido en septiembre de 2014. Por eso el fallo de la sentencia se refiere necesariamente a la situación litigiosa existente cuando se presentó la demanda, y no entra a conocer, ni puede hacerlo, de la incidencia que en las relaciones existentes entre las partes pueda tener el posterior nombramiento eventual como personal estatutario. En suma, la declaración de relación indefinida discontinua que hace el fallo de instancia hay que entenderla como referida a la situación entre las partes en junio de 2014, y no se dilucidan en este proceso acontecimientos posteriores.

Por todo ello se desestima el tercer y último motivo, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal si bien por distintas razones, y se desestima así el recurso en su totalidad, confirmándose la sentencia de instancia.

SEXTO.-Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la LRJS , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 de la LRJS - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93 , 29.9.94 , 2.3.05 entre otras).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en fecha 5-3-15 en autos 655/14 sobre DERECHOS seguidos a instancia de Dª Noelia contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 470/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 470/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.