Sentencia SOCIAL Nº 646/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 464/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00646/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2016 0000569
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000464 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000536 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jon
ABOGADO/A: ANGEL GUIJARRO CHARCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , PREFABRICADOS MOLERO, S.L. , FREMAP MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
ALEJANDRO CARLOS GARRIDO JIMENEZ
PROCURADOR: , , JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 464/18
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a dos de mayo dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 646/19
En el Recurso de Suplicación número 464/18, interpuesto por la representación legal de Jon , contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 10 de enero de 2018 , en los autos
número 27/18, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Prefabricados Molero S.L., INSS-TGSS,
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, absolviendo a los demandados de todo pedimento.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- D.

Jon presenta afiliación al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , profesión habitual peón de construcción, y base reguladora de 1265,48 euros, siendo la última alta de 10 de agosto de 2016.



SEGUNDO.- En Resolución del INSS de 31 de marzo de 2016 se declara a la parte actora no afecta a grado de Incapacidad Permanente ninguno, sí a LPI, baremo 75 y 77, en base al dictamen emitido por el EVI el 30 de marzo de 2016 en el que se establece que padece el siguiente cuadro clínico residual: - Limitación de la prosupinación en menos del 50% de antebrazo derecho - Limitación de la movilidad en menos del 50% en muñeca derecha

TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI la parte actora presenta las lesiones siguientes: - Limitación de la prosupinación en menos del 50% de antebrazo derecho - Limitación de la movilidad en menos del 50% en muñeca derecha

CUARTO.- Las dolencias expuestas impiden al actor la movilidad total de antebrazo en prosupinación y muñeca, en menos del 50%, con ligera pérdida de fuerza del MSD.



QUINTO. - La Mutua FREMAP tenía asegurada la contingencia del actor en el momento de producirse las lesiones descritas.



SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS se postula la modificación del hecho probado cuarto de la resolución de instancia a fin de que se suprima el último párrafo de dicho hechos probado, que dice: 'con ligera pérdida de fuerza del MSD'; y se sustituya por otra que diga: 'es diestro y la fuerza de la mano lesionada es de 10 kg. de fuerza, por lo que conserva el 21% de fuerza, ha perdido el 79% de fuerza'.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada fundada exclusivamente en aquellos informes que favorecen su postura, como es el informe médico pericial de fecha 07/01/2017, aportado por la parte recurrente. Por consiguiente, debe desestimarse el motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados 3 y 4 del art. 194 de la LGSS /2015, al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de accidente de trabajo.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador demandante, de profesión habitual peón de la construcción, sufrió accidente de trabajo que le ocasionó fractura conminuta del tercio distal de cúbito y radio derechos (miembro rector), quedando como secuelas, según el informe médico de síntesis del EVI de 23/03/2016, leve limitación flexión dorsal muñeca, lim. supinación, pronación completa, ligera pérdida fuerza MSD, pinza conservada con fuerza, dolor a la palpación estiloides cubital; emitiéndose dictamen propuesta por el EVI de lesiones permanente no invalidantes en antebrazo derecho: limitación de pronosupinación en menos del 50%; en muñeca derecha: limitación en movilidad en menos del 50%.

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Conforme a lo expuesto, y atendiendo al informe médico del EVI al que se atiene el Juez de instancia, puede concluirse que el demandante no está impedido para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de la construcción, pero tampoco presenta una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión. En este sentido, debe señalarse que el único informe que indica que el trabajador presenta como secuela una pérdida de fuerza tan relevante como la que se sostiene en el recurso, es el pericial aportado por dicha parte, mientras que el informe del EVI, más objetivo al proceder de una entidad pública, sin responsabilidad en este caso, al asegurarse la contingencia por una Mutua, se asegura que la pérdida de fuerza en MSD es 'ligera', en contraste con lo indicado en el informe pericial de parte (mano derecha 10 kg, mano izquierda 35 kg, con pérdida en MSD del el 79%).

Por tanto, debe mantenerse la valoración judicial plasmada en la sentencia y desestimar el recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jon contra la sentencia de 10 de enero de 2018, dictada en el proceso 536/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0464 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.