Sentencia Social Nº 6466/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2536/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001473

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002536 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000481 /2014

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Aurelia

ABOGADO/A:MARGARITA PALMEIRO DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002536/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Margarita Palmeiro Díaz, en nombre y representación de Aurelia , contra la sentencia número 81/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000481/2014, seguidos a instancia de Aurelia frente a ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aurelia presentó demanda contra ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 81 /2016, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primeiro.- Aurelia estivo afiliada ao RETA, figurando cubertas as continxencias profesionais por MUTUA ASEPEYO./Segundo.- 0 31 de decembro de 2013 Aurelia cesou na súa actividade, data na que solicitou a prestación por cese de actividade./Terceiro.- MUTUA ASEPEYO denegou a solicitude por resolución do 5 de febreiro de 2014, fronte á que se formulou reclamación previa que foi rexeitada o 28 de febreiro de 2014./Cuarto.- Aurelia cotizou a prestación por cese de actividade dende o 1 de novembro de 2010 ata o 31 de decembro de 2013. As cotas correspondentes a novembro e decembro de 2013 e xaneiro de 2014 foron aboadas o 24 de xaneiro de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Rexeito a demanda formulada por Aurelia contra MUTUA ASEPEYO.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente a la Mutua Asepeyo y la absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO.- La representación letrada de la recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente enuncia infracción del articulo 4.1 b ) y 4.1 e) de la ley 32/2010 de 5 de agosto , del artículo 28 del RD 2530/1970 y de la disposición adicional 39 de la LGSS ley 35/2014 en vigor desde el 1-1-2015. invocando asimismo sentencia de varios Tribunales Superiores de justicia .Ha de señalarse en primer lugar que las sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores no pueden sustentar un motivo de infracción de jurisprudencia al constituir la misma en los términos previstos en el art. 1.6 del Código Civil , precepto referente a la dictada por el Tribunal Supremo.

Pues bien, respecto de ello cabe decir que, para tener derecho a la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo según el artículo 4.1 e) de la ley 32/2010 de 5 de agosto , el trabajador autónomo debe reunir entre otros los siguientes requisitos: hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la seguridad social. No obstante , si en la fecha del cese en la actividad no se cumpliera con este requisito pero se tuviera cubierto el periodo mínimo de cotización para tener derecho a la prestación, el órgano gestor invitara al trabajador autónomo a que en el plazo improrrogable de 30 días naturales ingrese las cuotas debidas, en los términos que reglamentariamente se establezcan :por tanto tener cubierto el periodo mínimo de cotización es condición sine qua non para que la entidad pueda invitar al pago sino hay cobertura mínima no cabe la invitación al pago; y en el caso de autos no existe cobertura del periodo mínimo de hallarse al corriente en el pago de los 12 meses anteriores porque los dos meses inmediatamente anteriores al cese en la actividad (noviembre y diciembre de 2013) ceso la actividad el 31 de diciembre de 2013 no fueron abonados en tiempo y forma, sino con posterioridad al hecho causante o sea el 24 de enero de 2014 .

Y este es el criterio mantenido por esta sala, la cual ya se ha pronunciado sobre una cuestión idéntica a la ahora planteada en sentencia de fecha 14 de enero de 2015 al resolver recurso de suplicación número 1039/2013 , la cual señala que: '....respecto de esta cuestión La resolución de la cuestión obliga al examen de las normas que regulan la prestación solicitada. Para ello hemos de partir de lo dispuesto en la Ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, y cuyo artículo 4 señala que:

'1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes:

a) Estar afiliados y en situación de alta y cubiertas las contingencias profesionales, en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, o al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el Servicio Público de Empleo de la correspondiente Comunidad Autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha del cese de actividad no se cumpliera con este requisito pero se tuviera cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a la protección, el órgano gestor invitará al trabajador autónomo a que, en el plazo improrrogable de treinta días naturales, ingrese las cuotas debidas, en los términos que reglamentariamente se establezcan.'

A su vez ese periodo mínimo de cotización a que se refiere la letra b) y e) antedichas es el de doce meses ( art. 8 Ley 32/2010 ).

Por otro lado hemos de tener presente que en desarrollo de dicha norma se ha dictado el Real Decreto 1541/2011, en cuyo artículo 2.1 se dispone que:

'El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes:

(...)

c) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 12 de este real decreto, siendo computable a tal efecto el mes en el que se produzca el hecho causante de la prestación .

(...)

g) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas al correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social en la fecha del cese de actividad.

En el supuesto de que el trabajador autónomo no se halle al corriente en el pago de las cuotas, resultará de aplicación el artículo 28 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, siempre que el trabajador autónomo realice el pago en el plazo improrrogable de treinta días y tenga cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a la protección.

Para justificar el ingreso de las cuotas dentro del plazo señalado, el trabajador autónomo presentará ante el órgano gestor un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social de estar al corriente en el pago de sus cuotas'.

Partiendo de todas estas premisas hemos de concluir que la sentencia de instancia resuelve correctamente el debate procesal planteado puesto que consta acreditado que al tiempo de hecho causante -cese de actividad de económica como trabajador autónomo- lo que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2011, el actor no cumplía el requisito de tener cotizados los 12 meses inmediatamente anteriores a dicha fecha, puesto que comenzó la cotización para dicha prestación el 1 de noviembre de 2010, y la cuota correspondiente a noviembre de 2011 no la abonó hasta el 14 de diciembre de 2011, y por lo tanto con posterioridad a su cese, sin que en consecuencia pueda entenderse como efectivamente cotizado ni que pueda proceder el mecanismo de invitación pago de las cuotas pendientes, ya que el mismo solo opera cuando se tiene cubierto el período mínimo de cotización necesario para lucrar la prestación, lo que no es al caso ya que, como se ha indicado, a la fecha del cese de actividad no había procedido al abono y su abono posterior impide su cómputo para cubrir tal período mínimo de carencia, puesto que como ha señalado en múltiples ocasiones el TS (por todas STS de 26 de febrero de 1994 ), 'nunca el ingreso posterior al hecho causante convalida la falta de carencia exigida, ya que admitir lo contrario produciría una injusta compra de pensiones, sin el menor signo de aleatoriedad'.

Finalmente queremos indicar que este criterio ha sido el seguido, en supuestos idénticos al ahora resuelto, en distintos pronunciamientos de Tribunales Superiores pudiendo citarse a tal efecto las siguientes resoluciones: TSJ de Andalucía (sede Granada) S 20-3-2014, rec. 235/2014 , TSJ de Cataluña S 8-4-2014, rec. 881/2014 , TSJ de Asturias S 19-9-2014 , nº 1799/2014, rec. 1499/2014, TSJ de Andalucía (sede Málaga), S 27-2-2014 , nº 369/2014 , rec. 1733/2013 , TSJ de Valencia, S 10-6-2014 , nº 1453/2014 , rec. 2487/2013 ....'

Pues aplicando el citado criterio al supuesto de autos, con el que guarda igualdad sustancial, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y ello por cuanto que en efecto en el supuesto de autos a la fecha de la baja en el régimen o sea el 31-12-2013 la trabajadora no tenía cubierto el periodo mínimo de cotización, y la invitación al pago del art 2.1 g) del RD 1541/2011 no es de aplicación, pues para su efectividad se requiere tener cubierto el citado periodo mínimo de cotización; además el cese en la actividad es de 31-12-2013 y los boletines correspondientes a noviembre y diciembre de 2013 y enero de 2014 fueron abonados el 24 de enero de 2014, con posterioridad a la fecha del hecho causante siendo esta el 31-12-12013, por lo que en esa fecha no tenía cubierto el periodo mínimo de cotización de 12 meses inmediatamente anteriores. Y el pago de las cuotas debería haberse efectuado antes de la fecha del hecho causante (31-12-2013) y además la invitación al pago solo resulta de aplicación si el trabajador autónomo tiene cubierto el periodo mínimo de cotización de 12 meses continuados e inmediatamente anteriores al hecho causante; Y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas contenidas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Aurelia contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Lugo en los autos nº 481/2014 seguidos a instancia de la actora frente a la Mutua Asepeyo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.