Sentencia Social Nº 647/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 2004/07

Recurso contra Sentencia núm. 2004/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 647/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2004/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 97/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Íñigo, asistido por el letrado Jose Pitarch Roda, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, AISLAMIENTOS VALERO SL, asistido por el letrado Raquel Bou Jover, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de abril de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D .Íñigo, absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , a Unión de mutuas ya la empresa Aislamientos Valero SL de los pedimentos formulados en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Íñigo, con DNI NUM000, nacido el día 2-5-1980, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual peón de construcción, en tareas de colocación de aislamientos. SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 21.10-2005, cuando prestaba servicios en la empresa Aislamiento Valero S.L. , quien tenía suscrito documento de cobertura de las contingencias profesionales con Unión de Mutuas. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante resolución de 24.10.2006 se acordó la calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente parcial para su profesión habitual por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan su capacidad laboral en cuantía superior al 33% , previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 19-9-2006. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 29-11-2006 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 20-12-2006. TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente total asciende a 980,09 euros mensuales, en el caso de un eventual reconocimiento de la invalidez. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: -Deficiencias más significativas: lesionado en accidente de trabajo (21.10.05) con resultado de fractura conminuta de calcáneo Derecho, intervención quirúrgica el 2-11-05 y tratamiento con fosfato tricálcico, persistencia de material de osteosíntesis, limitación de la movilidad del tobillo del pie, apoyo doloroso. -Limitaciones orgánicas y funcionales: deficiencia postraumática y estructural de pie-tobillo Derecho secuendaria a accidente de trabajo que cursó con fractura conminuta de calcáneo derecho. Limitaciones que comprometen exigencia en forzamiento, bipedestación y bipedestación con carga, actividad en altura , deambulación prolongada por déficit estructural, manteniendo material de osteosíntesis, secuelas comprometiendo el apoyo del pie Derecho. Limitación (25%) de la inversión y eversión del pie con dolor, limitación poco importante en la flexo-extensión, atrofia muscular y pérdida de fuerza. Menoscabo global estimable en torno a 30-35%.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, habiéndole reconocido el INSS una incapacidad permanente parcial , con la que se halla disconforme, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante estructurando su recurso en los tres motivos del artículo 191 de la L.P.L.

En relación con el apartado a) del citado artículo interesa la recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido las garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, entendiendo que la Sentencia recurrida ha vulnerado el art. 97.2 de la L.P.L., 209 de la L.E.C. y 24 de la C.E. . Alega que la magistrada a quo no delimita cual es la profesión habitual del actor ni el contenido en cuanto a tareas fundamentales de la misma. Decir "peón de la construcción" es determinar la categoría profesional pero no la profesión habitual, que es lo que debe valorarse. Pues bien , no podemos dar lugar a la nulidad interesada ya que los preceptos citados no han quedado infringidos. En el hecho probado 1º de la Sentencia se dice "siendo su profesión habitual peón de la construcción, en tareas de colocación de aislamientos". Es decir , por un lado, se nos indica la profesión, "peón de la construcción" que en este caso coincide con la categoría profesional , y por otro, se nos ilustra sobre las concretas tareas que realiza: "colocación de aislamientos". De manera concisa, breve y escueta han quedado cumplidos los requisitos que se dicen omitidos, sin que se haya causado indefensión alguna , máxime cuando pro la vía de la revisión fáctica se pueden pedir las adiciones pertinentes. Por lo expuesto, y siendo la nulidad un remedio extraordinario, se desestima lo pedido.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la L.P.L . se propone la adición de un nuevo hecho probado 5º según el cual "La profesión habitual del actor es la de peón en la proyección de poliuretano y protección pasiva contra incendios, en empresa dedicada al aislamiento de edificios. Las tareas de preparación de las instalaciones para realizar el trabajo de infugado comportan utilizar y trabajar en andamios, escaleras y superficies irregulares como tejados". Pero no quedan acreditados tales extremos en el modo que quiere incorporar el recurrente, que pretende una nueva valoración probatoria desconociendo la facultad que al Juzgador otorga el art. 97.2 de la LPL . La profesión habitual ya ha quedado fijada en el hecho primero "peón de la construcción", haciédose constar la "colocación de aislamientos" y admitir lo ahora pretendido sin modificar el hecho 1º supone una reiteración, con extremos además carentes de la necesaria base probatoria , no constatándose por otra parte error de la juez a quo, que debe ser patente y quedar demostrado sin necesidad de acudir a elucubraciones o conjeturas varias. Por otra parte existe un certificado de tareas de la empresa, no discutido ni impugnado, en el que se concretan las tareas del actor: "ayudar en las tareas de preparación de las instalaciones para realizar el trabajo de infugado", no constando en los documentos citados por la recurrente (entre ellos el certificado dicho y el informe propuesta clínico -laboral) que los trabajos comporten "utilizar y trabajar en andamios , escaleras y superficies irregulares como tejados". Por último se solicita que se incluya un hecho probado 6º con la siguiente redacción: "el actor por escrito de 13-11-06, y efectos del 24-22-06, extinguió la relación laboral con la empresa codemandada, con amparo en el art. 52 a) y 53 del ET por despido objetivo por ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, percibiendo el actor la indemnización por despido objetivo que legalmente le correspondía". No damos lugar a la pretendida inclusión por resultar intrascendente a efectos de la solución del presente pleito.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la interpretación errónea del art. 136 de la LGSS y alegando, en síntesis, que las limitaciones que padece la parte actora son de suficiente gravedad para hacerla merecedora de una incapacidad permanente total a la vista de las tareas de la profesión habitual del actor detalladas en el anterior motivo. En una actividad genérica como la construcción y en la específica de aislamiento de edificios ( paredes medianeras, techos, etc) sería una temeridad y una conducta irresponsable mantener en esa actividad al actor y a esa conclusión llegó la empresa que lo despidió por despido objetivo por ineptitud.

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84). Así las cosas , también procede indicar que de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea , sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación y eficacia (S.T.S. 6-2-87, 6-11-87 )

CUARTO.-Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como se desprende del inmodificado fáctico, en el presente supuesto ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante no le impiden la realización de las fundamentales tareas de la profesión peón de construcción , en tareas de colocación de aislamientos. La parte actora, según consta al hecho probado 4º , fue lesionado en accidente de trabajo ( 21-10-05) con resultado de fractura conminuta de calcáneo derecho, intervención quirúrgica el 2-11-05, tratamiento con fosfato tricálcico, persistencia de material de osteosíntesis, limitación de la movilidad del tobillo del pie , apoyo doloroso, indicándose asimismo "limitaciones que comprometen exigencia en forzamiento , bipedestación y bipedestación con carga, actividad en altura, deambulación prolongada por déficit estructural, manteniendo material de osteosíntesis, secuelas comprometiendo el apoyo del pie Derecho. Limitación ( 25%) de la inversión y eversión del pie con dolor , limitación poco importante en la flexo- extensión, atrofia muscular y pérdida de fuerza. Menoscabo global estimable en torno a 30-35%". Tenemos por tanto, que la limitación más significativa es la del 25% de la inversión-eversión del pie, con una limitación poco importante en la flexo extensión y siendo completo y libre el resto de movimientos del tobillo afectado , no presentando limitación alguna en las extremidades Superiores. Qué duda cabe que el actor va a desempeñar determinados movimientos de sus funciones de péon de la construcción en tareas de colocación de aislamientos con mayor penosidad y dificultad y ello ha de ser ( y ha sido) jurídicamente valorable. Pero debe subrayarse que según doctrina de los T.S.J. sobre la materia, como bien subraya la sentencia a quo, la limitación de movilidad en trabajadores de la construcción que deban desplazarse por terrenos irregulares debe superar ampliamente el 50% de lo normal en tales profesiones ( TSJCV sta 2-2-2006 y TSJ Navarra 31-5-2001) y el actor presenta un menoscabo global estimable en torno al 30-35%..En resumen, la actual afectación de la patología de actor en su trabajo no resulta subsumible en una incapacidad permanente total para la profesión habitual del art. 137-4 de la LGSS, y al haberlo entendido así la Sentencia recurrida ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Íñigo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 3 de abril de 2007 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS Y AISLAMIENTOS VALERO SL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.