Sentencia Social Nº 647/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 585/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00647/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100612, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 585 /2009

Materia: INCIDENTES DE EJECUCION

Recurrente/s: Lina

Recurrido/s: NEW ANGLOW SPORT,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 68 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a treinta de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de

la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 647

En el RECURSO SUPLICACIÓN 585/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. RICARDO PAREDES MARTIN, en nombre y representación de Dª. Lina , contra el Auto de fecha 25-3-09, dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CÁCERES, con sede en PLASENCIA, en sus autos número 68/2008, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a NEW ANGLOW SPORT, S.L., sobre INCIDENTES DE EJECUCION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 20 de agosto de 2008 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres con sede en Plasencia, en la que se declaró improcedente el despido de la actora, Doña Lina , y se condenó a la empresa NEW AGLOW SPORT, S.L., a estar por tal declaración debiendo optar en el plazo de cinco días entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 5.022,86 euros, "asimismo y en todo caso, la demandada abonará al trabajador los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el día previo a aquél en que fue contratado por otro empleador y que asciende a la suma de dos mil doscientos cincuenta y siete euros con veinte céntimos". El acto de juicio se celebró sin la comparecencia de la demandada, acordándose por el Juzgador, en el propio acto, diligencia final para que se recabara telemáticamente la vida laboral de la trabajadora, lo que se verificó en dicho acto, uniéndose a autos el correspondiente documento y se dio traslado del mismo a la Sra. Letrada de la demandante, la cual interesó su unión a autos y que surtiera los efectos oportunos (folio 117 de los autos). Consecuencia de ello es que en el hecho probado cuarto se hace constar que "La actora trabajó para otro empleador desde el 4-IV-2008".

SEGUNDO: Dicha sentencia no fue recurrida, adquiriendo firmeza en fecha 11 de noviembre de 2008 , y mediante escrito de 18 de noviembre de 2008 la actora solicitó la ejecución de la sentencia firme, promoviendo incidente de no readmisión, conforme a los artículos 277 y siguientes, teniendo en cuenta que la empresa no ejercitó la opción entre readmisión o indemnización en el plazo legal, invocando del propio modo el artículo 284 de la LPL, haciendo constar que el día 5 de noviembre de 2008 se personó en el centro de trabajo, encontrándolo cerrado y sin actividad, solicitando la extinción de la relación laboral, el pago de la indemnización hasta la fecha de extinción, así como por los perjuicios ocasionados se fije una indemnización adicional de quince días por año de servicio, abonándose los salarios dejados de percibir hasta la fecha en que se dicte la resolución.

TERCERO: Citadas las partes a comparecencia, y celebrada ésta el 18 de febrero de 2009, sin la asistencia de la demandada, mediante auto de 18 de febrero de 2009 , acordó la extinción de la relación laboral entre las partes, y la condena a la ejecutada al pago de una indemnización fijada en 8.586,86 euros, y los salarios dejados de percibir que en su día se determinaron en la sentencia que adquirió firmeza. Frente a dicha decisión se interpuso recurso de reposición en fecha 3 de marzo de 2009 , aportando contrato de trabajo y recibo de saldo y finiquito, y alegando que, si bien comenzó a prestar servicios para otra empresa el 4 de abril de 2008, dicha relación laboral concluyó el 25 de julio de 2008, debiendo condenar al pago de salarios de tramitación desde dicha fecha hasta la del auto, sumando los declarados en la sentencia de despido. Tras el cumplimiento de los trámites legales, en fecha 25 de marzo de 2009 , recae resolución desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO: Frente al mentado auto, se anunció recurso de suplicación por la parte actora, que fue admitido, e interpuesto que fue en tiempo y forma, no impugnado por la parte contraria, fueron elevados los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Teniendo en cuenta los antecedentes de hecho precedentes, necesarios para la solución de la cuestión planteada, interpone la actora recurso de suplicación frente al auto de fecha 25 de marzo de 2009 , que resuelve el recurso de reposición interpuesto frente el auto de 18 de febrero de 2009 , por el que se declara extinguida la relación laboral que unía a las partes, con dicha fecha, señalando la indemnización legal hasta esa data y manteniendo la condena al pago de salarios de tramitación que se efectuó en la sentencia firme, en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Frente a dicha decisión se alza la trabajadora, y en un único motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 279.2. c) de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que cita, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007, citada por la de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 . El argumento de la recurrente se centra, primeramente en el tenor del artículo 279.2 de la LPL , que en su apartado c) establece que se condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución. Y siendo que al acto de la comparecencia no asistió la demandada, ésta nada ha probado respecto del periodo aludido, no pudiendo el Juzgador convertirse en parte y realizar la prueba de uno de los contendientes, tal y como literalmente afirma el disconforme. A continuación transcribe la resolución aludida del Tribunal Supremo, respecto a la atribución de la carga de la prueba en la materia estudiada, concluyendo que, tal y como impone el precepto de la LPL, el auto debe fijar los salarios de trámite desde la notificación de la sentencia de instancia, el 28 de octubre de 2008 , hasta la fecha del auto, el 18 de febrero de 2009 , lo que supone en cuanto a salarios de tramitación, la cantidad de 3.296,32 euros, resultantes de multiplicar 111 días por 29,69 euros, a los que han de sumarse los establecidos en sentencia, suponiendo un total de 5.553 ,52 euros.

SEGUNDO: Centrada la cuestión planteada, en cuanto a ella, en el pago de salarios de tramitación, hemos de diferenciar dos momentos en el proceso por despido. Un primer momento, que regula el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , precepto que dispone que el despido improcedente conlleva la condena al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado nuevo empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Y a dicho primer momento atiende lo resuelto en la sentencia firme, y a ello alcanza los efectos de la cosa juzgada formal ex artículo 207 de la LPL . Es decir, en principio, en el presente supuesto, no se podrían solicitar salarios anteriores a la notificación de la sentencia de instancia, aún cuando se acreditara a posteriori que la relación laboral iniciada tras el despido se había extinguido antes de la fecha de la notificación de la sentencia, En este sentido, véase el informe de vida laboral unido en autos como diligencia final en el acto de la vista oral celebrada sin la comparecencia de la demandada, respecto del cual la actora no efectuó protesta alguna, solicitando que surtiera los efectos oportunos, folio 119 de los autos, en el que ya consta que la actora trabajó sólo en el periodo de 4 de abril de 2008 al 25 de julio de 2008. No obstante ello, dictada sentencia en la que no se consigna la fecha en la que expira dicha relación laboral, y sólo su inicio, ninguna modificación podría hacerse, por el instituto de la cosa juzgada aludida, teniendo en cuenta que la actora se aquietó a dicho pronunciamiento. Pero téngase en cuenta que el procedimiento de despido es eminentemente dinámico, de lo que es buena prueba que no es, en este caso, hasta el auto dictado en incidente de no readmisión, que no se declara extinguida la relación laboral. Es por ello que surge el segundo momento en el procedimiento, que atañe a la ejecución de las sentencias firmes de despido, respecto del cual, en previsión de las modificaciones que hayan podido surgir en una relación laboral que permanece viva, el artículo 279.2 de la LPL , exige un nuevo pronunciamiento, que afecta a lo acaecido tras la notificación de la sentencia de despido, siendo por ello que la indemnización se fija teniendo en cuenta la fecha del auto que resuelva el incidente, declarando en dicho momento extinguida la relación laboral, y se abre un nuevo periodo de examen de los salarios dejados de percibir, aludiendo textualmente el apartado c) a los "dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia del despido hasta la de la mencionada resolución". Y aquí es donde hemos de dar la razón al recurrente, que no la tendría si los efectos de la cosa juzgada formal se extendieran a dicho momento, que no ocurre como hemos visto, pues en dicho caso la sentencia habría de ejecutarse en sus propios términos. Pero mal se puede ejecutar la resolución firme aludida si la misma no previene condena alguna que alcance al periodo posterior a su notificación. Siendo así, en este segundo periodo no pueden regir normas distintas respecto de la carga de la prueba, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o si se quiere, por analogía, conforme al artículo 56.1.b) del ET , por obra de los cuales, y conforme a la jurisprudencia que cita el recurrente, es al empresario al que incumbe la carga de probar la existencia de otro empleo y lo percibido en el mismo para su descuento de los salarios de tramitación. En dicho sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo citada de 10 de octubre de 2007 , al decir, en lo que respecta a la carga de la prueba que rige en la materia estudiada:

" El artículo 56. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir "una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

Es decir, tal como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un periodo coincidente con los salarios de tramitación.

En definitiva, tanto si aplicamos las disposiciones generales sobre la carga de la prueba contenidas en los tres primeros apartados del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como si aplicamos la específica previsión contenida en el artículo 56.1b) del Estatuto de los Trabajadores , hemos de concluir que al empresario le incumbe la carga de probar lo percibido por el trabajador en la nueva empresa.

No se opone a tales conclusiones lo establecido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es sino una cláusula de cierre, que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba de las establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicar los mismos al disponer "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio". Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes.

Nada de eso ocurre en el presente caso pues el empresario, ahora recurrente, bien pudo acudir a distintos medios de prueba a fin de tratar de acreditar el montante del salario percibido por el trabajador ejecutante en la nueva empresa. -Pudo solicitar prueba documental (que el Juzgado interesase a la nueva empresa que comunicara el salario abonado al trabajador, que el trabajador aportara las nóminas, que la T.G.S.S. remitiera informe de las bases de cotización) prueba de interrogatorio de la parte (preguntando en la comparecencia al trabajador el importe de lo percibido en la nueva empresa) prueba testifical (del representante de la empresa en la que presta servicios el trabajador para que testificara sobre el salario percibido por este), nada de lo cual intentó el ahora recurrente pues en la comparecencia, ni con anterioridad a la misma propuso prueba alguna respecto a este extremo.

No puede, por tanto, entenderse que el ahora recurrente no tenía facilidad ni disponibilidad probatoria respecto a la cuestión discutida, sino más bien que no propuso prueba alguna encaminada a acreditar el montante del salario percibido por el trabajador. Cuestión distinta hubieran sido si, a pesar de la actividad probatoria desplegada por el empresario, no hubiera logrado acreditar lo percibido por el trabajador en la otra empresa -a pesar del requerimiento el trabajador no aportó las nóminas, el nuevo empresario no informó de lo abonado al trabajador, en prueba de interrogatorio el trabajador no reconoció el importe de su salario, no acudió como testigo el representante de la nueva empresa- en cuyo caso podría haberse aplicado lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atemperando el Juez la rigidez de las normas sobre la carga de la prueba".

En el supuesto examinado, al igual que ocurrió en el acto de la vista oral, la empresa no asistió a la comparecencia celebrada, razón por la cual nada alegó ni probó, y en el supuesto de que al Magistrado de instancia le hubiera surgido dudas al respecto, también pudo proceder como lo hizo en el acto de la vista oral y recabar el correspondiente informe a la Tesorería General de la Seguridad Social. En lugar de ello, y atribuyendo indebidamente la carga de la prueba a la trabajadora, no condenó al pago de salarios de tramitación correspondientes al segundo periodo debatido, lo que infringe los preceptos mencionados y conduce a la estimación del recurso interpuesto.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Lina frente al auto de fecha 25 de marzo de 2009 , por el que se confirma el recaído en fecha 18 de febrero de 2009, dictado en autos número 68/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a la empresa NEW AGLOW SPORT, S.L., recaído en INCIDENTE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, revocamos la resolución recurrida de fecha 25 de marzo de 2009 , dejándola sin efecto, para declarar que, además de los pronunciamientos contenidos en el auto de 18 de febrero de 2009 relativos a la extinción de la relación laboral, pago de la indemnización y salarios devengados desde el despido hasta el día 4 de abril de 2008, procede condenar a la mercantil demandada al pago de los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia dictada en el proceso por despido, que acaece el día 28 de octubre de 2008 , hasta el 18 de febrero de 2009, fecha en que se declara extinguida la relación laboral, lo que supone la cantidad de 3.296,32 euros, resultantes de multiplicar 111 días por un salario día de 29,69 euros, que unidos a los declarados en sentencia suponen un total de salarios de tramitación de 5.553 ,52 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.