Sentencia Social Nº 647/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 12 de julio de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Belinda representada y asistida por el letrado D. Josep F. Conesa Molina contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación nº 4351/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró , en autos nº 551/13, seguidos a instancias de D.ª Belinda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre cuantía reguladora de la pensión de jubilación. Ha comparecido en concepto de recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de abril de 2013, el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «DESESTIMAR la demanda de D.ª Belinda , y dirigida contra el INSS y la TGSS con ABSOLUCIÓN de las partes demandadas de las reclamaciones formuladas en su contra.»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

«1º.- En resolución de fecha 2 de noviembre de 2012, el INSS reconoce una pensión de jubilación a la Sra. Belinda con base reguladora de 1.344,61 euros, porcentaje del 75,44%, pensión resultante de 1.014,37 euros y fecha de efectos 31 de octubre de 2012. En resolución de fecha 2 de mayo de 2013, el INSS confirma el importe de la pensión de jubilación que había sido reconocido en aquella resolución anterior. Presentada reclamación administrativa previa, se dicta resolución desestimatoria de esta en fecha 7 de junio de 2013, resolución en la que el INSS alega el artículo 162 de la LGSS , el artículo 6.4 del Código Civil , el artículo 385 de la LEC y jurisprudencia diversa del Tribunal Supremo para, en definitiva, considerar que las bases de cotización que van desde el mes de enero de 2008 han sido aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en correspondiente sector, sin quedar justificado, atendiendo a informe de Inspección de Trabajo, el incremento de las bases de cotización, ratificando una base de 1.344,61 euros;

2º.- Las resoluciones del INSS se basan en informe de Inspección de Trabajo de fecha 16 de abril de 2013, que consta concretamente en los folios 65 y 66 de la causa, dándose su contenido totalmente por reproducido, sin perjuicio de destacar que en él se concluye que, respecto a la trabajadora de la empresa, la Sra. Belinda , se produjo un aumento de las bases de cotización a partir del mes de abril de 2008, pasando concretamente a una base de cotización entre abril y agosto de 2008 de 2.024,58 euros al mes, a una base de 2.851,24 euros al mes en el mes de septiembre de 2008, a una base de 3.015,70 euros al mes en los meses de octubre y noviembre de 2008, a una base de 3.074,10 euros en el mes de diciembre de 2008 y a una base finalmente de 3.102,82 euros a partir del mes de enero de 2009. Concreta este informe que en las nóminas de la trabajadora constaba el concepto 'incentivos', por importe mensual de 486,34 euros, hasta el mes de agosto de 2008, pasando a ser aquellos incentivos, en el mes de septiembre de 2008, por cuantía de 766,34 euros, surgiendo en las nóminas el concepto 'a cuenta comisiones' por cuantía de 500 euros, desapareciendo finalmente los incentivos a partir del mes de enero de 2009, teniendo una cuantía aquellas 'comisiones' de 664,46 euros en los meses de octubre y noviembre de 2008 y enero de 2009 y de 992 euros en el mes de diciembre de 2008. En definitiva, concluye el informe que, respecto a la Sra. Belinda , se producen unos aumentos en las bases de cotización desde el mes de septiembre de 2008 por causa de incrementos en los conceptos 'incentivos' y 'comisiones' que no estarían justificados, tratándose por tanto de aumentos en las bases de cotización que no derivarían de la aplicación de disposiciones legales de convenio colectivo aplicable a la empresa, por lo que no podrían computarse para fijar la base reguladora de la pensión de jubilación. En el informe también se hace mención de que en el transcurso de las actuaciones inspectoras, el titular de la empresa Agapito puso de manifiesto que desconocía totalmente el origen de los incrementos en las bases de cotización respecto a la trabajadora Sra. Belinda , ya que él desarrollaba su actividad en Barcelona, mientras que la Sra. Belinda era la jefa administrativa en Vilassar de Mar, siendo ella misma quien confeccionaba las nóminas y las bases de cotización. La parte demandante no discute la existencia misma del incremento en los términos explicados por el INSS en sus resoluciones administrativas.

3º.- Se dicta sentencia de despido por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona en fecha 3 de junio de 2010 en la que se reconoce a la trabajadora un salario mensual bruto, con inclusión de la prorrata de pagas extras, de 3.102,82 euros, además de celebrarse conciliación judicial en fecha 10 defebrero de 2011 ante el Juzgado de lo Social 1 de Mataró, en la que se pacta entre empresa y trabajadora, por razón de un segundo despido, una indemnización que habría sido calculada en atención a aquel salario mensual bruto, con inclusión de la prorrata de pagas extras, de 3.102,82 euros.

4º.- Se acepta en el juicio el cálculo de base reguladora del INSS para el caso de estimación de la demanda, es decir, 1.566,24 euros, con efectos desde el día 31 de octubre de 2012.»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de D.ª Belinda formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Belinda contra la sentencia dl Juzgado de lo Social nº 2 de los de Mataró de fecha 15 de abril de 2.014 , dictada en los autos nº 551/2013, sobre base reguladora de la pensión de jubilación, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.»

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación letrada de D.ª Belinda interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16 de marzo de 1996, rec. suplicación 2715/1995 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 7 de julio de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión y sentencia recurrida.-

1.-Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de octubre de 2014 (Rec. 4351/2014 ), que la actora solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de 02-11-2012 conforme a una base reguladora de 1344,61 euros, pretendiendo la actor que la base reguladora fuera superior teniendo en cuenta las cotizaciones efectivamente efectuadas, y que fueron rechazadas por el INSS por entender que las bases de cotización que van desde enero de 2008 han aumentado por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, sin quedar justificado atendiendo al informe de la Inspección de Trabajo, en el que constaba que se produjo un aumento de las bases de cotización a partir del mes de abril de 2008, pasando de una base de cotización entre abril y agosto de 2008 de 2.024,58 euros/mes, a una base de 2.851,24 euros/mes en el mes de septiembre de 2008, 3.015,70 euros/mes en los meses de octubre y noviembre de 2008, 3.074,10 euros/mes en diciembre de 2008, y 3.102,82 euros/mes a partir de enero de 2009, constando en la nómina de la trabajadora el concepto de incentivos por importe mensual de 486,34 euros hasta el mes de agosto de 2008, pasando éstos a 766,34 euros en septiembre de 2008, apareciendo en las nóminas el concepto 'a cuenta comisiones' por cuantía de 400 euros, desapareciendo finalmente los incentivos a partir del mes de enero de 2009, siendo la cuantía de las 'comisiones' de 664,46 euros en los meses de octubre y noviembre de 2008 y enero de 2009, y 992 euros en el mes de diciembre de 2008.

La referida sentencia del TSJ de Cataluña confirma la sentencia de instancia que a su vez, confirmó la resolución del INSS, desestimando la demanda de que la base reguladora de la pensión de jubilación fuese coincidente con las bases de cotización realmente ingresadas, por entender la Sala: 1) Que el art. 1 RD-Ley 13/1981, de 20 de agosto , prohibía que se computase a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos en las cotizaciones producidos en los dos últimos años que correspondieran a un aumento salarial superior a los del convenio colectivo aplicable, sin que ello haya sido afectado por el art. 3.1 Ley 26/1985, de 31 de julio , que estableció un periodo de 96 meses para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación frente al de dos años, y sin que tampoco se viera afectado por la aprobación de la LGSS, habiéndose declarado en STS 8-04-1992 , que el cómputo del periodo sobre el que opera la reducción del incremento de cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años sino a todo el periodo computado; 2) Que cabe apreciar fraude de ley ya que si bien el mismo no se presume, siendo a la entidad gestora a quien corresponde la carga de la prueba de dicho fraude, en el supuesto examinado, el incremento de las bases de cotización, que no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en periodos previos, incremento que se aplicó sobre dos conceptos, el de incentivos, que pasó de 480 euros mensuales a 766 euros mensuales, y la inclusión de un nuevo concepto hasta entonces no percibido en cuantía mensual primero de 500 euros y posteriormente de 664 euros, no se acredita en relación al motivo por el que se realiza, ya que no existe prueba alguna de que desde el primer momento se percibían dichas cantidades no regularizándose en la hoja de salarios hasta 2008, y al tratarse de un incremento equivalente al 50% aproximadamente, sin que se aporte justificación alguna por la actora para considerar que el mismo se ajustaba a las previsiones legales. En definitiva, entiende la Sala que existe fraude de ley, sin que sirva el hecho de que existiera sentencia en juicio de despido que reflejara el salario incrementado, porque la sentencia se dictó cuando los incrementos ya se habían producido, sin que el incremento se entienda como justificado pues no consta que se produjera por un cambio de trabajo o una mejora de las condiciones laborales respecto del periodo precedente.

2.-Contra la referida sentencia interpone recurso de casación para la unificación de doctrina la parte actora en los términos que se dirán.

3.-El recurso es impugnado por el INSS que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

4.-El Ministerio Fiscal emitió informe, interesando se declare la procedencia del recurso al estimar que no concurre el fraude alegado.

SEGUNDO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

1.-Contra la referida sentencia, recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que el fraude de ley en periodos anteriores a los dos últimos años anteriores a la solicitud de la pensión de jubilación corresponde a la entidad gestora que lo alega, lo que no se ha probado, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de marzo de 1996 (Rec. 2715/1995 ), en la que consta que el actor solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del INSS de 17-06-1994 en el régimen general conforme a una base reguladora de 108.325 pts. viendo incrementadas las bases de cotización en el periodo de junio de 1988 a mayo de 1994 por encima de los incrementos interanuales experimentados en el convenio colectivo de joyería. Pretende el actor que se le reconozca una base reguladora de 147.729 ptas/mes, y no las 108.325 ptas/mes que le reconoció el INSS por no computar tales incrementos, pretensión desestimada en instancia cuya sentencia es revocada en suplicación para reconocer que la base reguladora es 147.729 ptas/mes, por entender la Sala que la mera circunstancia de que en periodos temporales anteriores a los dos últimos años a la fecha de solicitud de la pensión hubieran existido incrementos en las bases de cotización superiores a los experimentados en el convenio colectivo aplicable, no implica que los mismos no puedan computarse cuando no consta en los hechos probados dato alguno del que pudiera presumirse que ha existido fraude en la conducta del beneficiario, fraude que corresponde probar a la entidad gestora que lo alega.

2.-Procede el análisis de la contradicción, y en concreto la concurrencia de las identidades exigidas por el art. 219 LRJS .

Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

Como queda dicho, el artículo 219.2 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Puesto que no basta con la existencia de doctrinas opuestas entre las sentencias comparadas por cada motivo del recurso, hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes hasta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso unificador exige.

3.-Entre las resoluciones comparadas (la recurrida y la de contraste), no puede apreciarse la existencia de contradicción por las siguientes razones:

a.- En ambas sentencias se está en presencia de trabajadores que tras solicitar pensión de jubilación les es reconocida conforme a una base reguladora, en la que no se tienen en cuenta los incrementos de la base de cotización acontecidos dos años antes de la solicitud de la pensión de jubilación.

b.-En ambas sentencias los actores pretenden que se les reconozca una base reguladora de la pensión de jubilación conforme a las cotizaciones efectivamente realizadas sin los descuentos efectuados por la entidad gestora, que entiende que existió un incremento fraudulento de la cotización para aumentar la base reguladora de la prestación de jubilación.

c.- Ahora bien, consta acreditado en la sentencia recurrida que las resoluciones del INSS se basan en el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 16 de abril de 2013, que concluye que respecto a la trabajadora de la empresa Sra. Belinda , se produjo un aumento de las bases de cotización a partir del mes de abril de 2008, pasando concretamente a una base de cotización entre abril y agosto de 2008 de 2.024,58 euros al mes, a una base de 2.851,24 euros al mes en el mes de septiembre de 2008, a una base de 3.015,70 euros al mes en los meses de octubre y noviembre de 2008, a una base de 3.074,10 euros a partir del mes de diciembre de 2008 y a una base finalmente de 3.102,82 euros a partir del mes de enero de 2009. Concreta el informe que en las nóminas de la trabajadora constaba el concepto 'incentivos' por importe mensual de 486,34 euros, hasta el mes de agosto de 2008, pasando a ser aquellos incentivos en el mes de septiembre de 2008 en cuantía de 766,34 euros, saliendo en las nóminas el concepto 'a cuenta comisiones' por cuantía de 500 euros, desapareciendo finalmente los incentivos a partir del mes de enero de 2009, teniendo una cuantía aquellas comisiones de 664,46 euros en los meses de octubre y noviembre de 2008 y enero de 2009 y de 992 euros en el mes de diciembre de 2008. Concluye el informe que los aumentos de la Sra. Belinda no están justificados, y que se trata de aumentos que no derivan de la aplicación de disposiciones legales de convenio colectivo aplicable a la empresa, dándose la circunstancia que la Sra. Belinda es quien se confeccionaba las nóminas y las bases de cotización, y que el titular de la empresa Don. Agapito desconocía totalmente el origen de los incrementos de las bases de cotización respecto a dicha trabajadora.

Tales circunstancias, que son las que han determinado que la Sala de suplicación apreciara la existencia de fraude de ley, no aparecen en absoluto en la sentencia aportada de contraste, en cuyo relato de hechos probados no existe dato alguno que justifique el fraude alegado por la Entidad Gestora.

4.-No concurriendo los requisitos de contradicción exigidos por el art. 219 LRJS , ha de concluirse que concurre causa de inadmisibilidad del recurso, que en este momento procesal determina la desestimación del mismo, visto el informe del Ministerio Fiscal. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dña. Belinda , contra la sentencia dictada en fecha 20-octubre-2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña, en recurso de suplicación núm. 4351/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15-abril-2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró , en autos núm. 551/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.