Sentencia SOCIAL Nº 647/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00647/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 535 /18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 556/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ
Recurrente/s: MUTUA MONTAÑESA
Abogado/a: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ
Recurrido/s: D. Inocencio
Abogado/a: D. JESÚS ÁLVAREZ MARTÍN
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONJE PIZARRO
En CÁCERES, a Ocho de Noviembre de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 647/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 535/2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL
FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, en nombre y representación de MUTUA MONTAÑESA, contra la sentencia
número 74/2018, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA nº
556/2017, seguido a instancia de D. Inocencio , parte representada por el Sr. Letrado D. JESÚS ÁLVAREZ
MARTÍN, frente a la Recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO
MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Inocencio presentó demanda contra MUTUA MONTAÑESA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74/2018 de fecha Seis de Marzo de Dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Inocencio presta servicios laborales como trabajador por cuenta ajena, con la categoría profesional de fisioterapeuta, para la empresa MUTUA MONTAÑESA, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. También presta servicios por cuenta propia, estando afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos, habiendo concertado las prestaciones de incapacidad temporal por contingencia común con la MUTUA MONTAÑESA.

SEGUNDO. El día 14 de marzo de 2017 el demandante inició un procedimiento de incapacidad temporal por contingencia común, que finalizó el día 17 de julio de 2017.

TERCERO. El día 3 de abril de 2017 D. Inocencio solicitó el pago directo por incapacidad temporal en el RETA, siendo reconocido por la mutua demandada con fecha 10 de abril de 2017.

CUARTO.

La MUTUA MONTAÑESA remitió al trabajador dos acuerdos de extinción de la prestación de incapacidad temporal (tanto la causada en Régimen General como de la causada en el RETA), fechados en Badajoz y Mérida el día 5 de junio de 2017. En ambos casos fundamentó su decisión en el siguiente motivo: actuación irregular durante el periodo de incapacidad temporal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 175.1 de la LGSS; a la vista de las pruebas que disponemos, podemos acreditar que está usted realizando actividades laborales durante el periodo de baja por incapacidad temporal.

QUINTO. El día 30 de junio de 2017, el trabajador presentó una reclamación administrativa previa frente a las resoluciones, que fue desestimada.



SEXTO. El demandante solicita en la demanda, además de la nulidad de las resoluciones de la MUTUA MONTAÑESA impugnados, que se condene a esta entidad a pagar al actor una indemnización de 187.515 € en concepto de daños morales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'MUTUA MONTAÑESA, el INSS y la TGSS. Por ello, desestimando la petición de indemnización de daños morales y estimando la otra pretensión ejercitada, acuerdo dejar sin efecto los acuerdos de extinción de la prestación de incapacidad temporal del demandante, adoptados por MUTUA MONTAÑESA, fechados en Badajoz y Mérida el día 5 de junio de 2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA MONTAÑESA interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintiuno de Agosto de Dos mil dieciocho.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por el trabajador y acuerda dejar sin efecto los acuerdos de extinción de las prestaciones de incapacidad temporal reconocidas en su día al demandante, que fueron adoptados por la Mutua Montañesa demandada, fechados en Badajoz y Mérida el día 5 de junio de 2017. Frente a dicha decisión se alza la Mutua Montañesa, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: Con carácter previo y prioritario al conocimiento del recurso de suplicación interpuesto, y así lo alega la recurrida, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, se hace necesario examinar si concurre causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto, teniendo en cuenta, por una parte, que el artículo 195.2 de la LRJS dispone que 'Si la resolución impugnada no fuera recurrible en suplicación, si el recurso no se hubiera anunciado en tiempo o si el recurrente hubiera incumplido los requisitos necesarios para el anuncio del recurso de modo insubsanable o no hubiera subsanado dichos requisitos dentro del término conferido al efecto, según lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 230, el órgano judicial declarará, mediante auto, tener por no anunciado el recurso, quedando firme en su caso la sentencia impugnada', en relación con el artículo 201 de la propia Ley. Y, por otra, que los requisitos procesales para acceder a los recursos son de orden público, su cumplimiento no puede quedar a la libre disponibilidad de las partes, correspondiendo, por tal causa, al órgano de suplicación comprobar si se cumple o no el requisito de acceso al recurso, tal y como se deduce del propio modo del artículo 199 de la LRJS. De esta forma tales aspectos en lo que respecta a los requisitos para la admisión del recurso, han de respetarse por el Juzgado a quo, y en el supuesto de que no lo hiciera, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1993, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, ya dejó claro y sentado, tal y como hemos adelantado, que '...el cumplimiento de los requisitos procesales es un tema de orden público, cuyo control, en modo alguno, puede negarse al Tribunal Superior que tiene competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan...', lo que determina que pueda y deba esta Sala revisar de oficio el correcto cumplimiento de tales aspectos sin sujeción a las decisiones que, al respecto, haya podido tomar el Juzgado. En el mismo sentido hemos de citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 1993.



TERCERO: En el supuesto examinado, en contra de lo mantiene la recurrida, que entiende que la Mutua debió ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de las prestaciones reconocidas, ex artículo 230.2.a) de la LRJS, y lo que mantiene el órgano de instancia, en auto de fecha 22 de junio de 2018, que estima que, además de no ser de aplicación el citado precepto, no es necesaria consignación de clase alguna por cuanto que la sentencia dictada es meramente declarativa, sobre la cuestión debatida ya se pronunció esta Sala en el recurso de queja número 1/2002, auto de fecha 26 de marzo de 2002, que, aunque dictado al amparo de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge es plenamente aplicable al supuesto examinado, y que por su claridad merece ser transcrito. Como ya decíamos: "<(...).Por su utilidad en este caso, procede acudir a lo expuesto por el Tribunal Supremo en auto de 19 de febrero de 2001 , que por su claridad y aplicación al caso estudiado se transcribe en su totalidad:El auto impugnado tuvo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina porque, según se dice en la fundamentación jurídica, incumplió la parte recurrente la obligación establecida en el artículo 228.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, relativa a la consignación (o, en su caso, aseguramiento por aval bancario) de las cantidades objeto de condena. Por su parte, el artículo 100 del citado texto legal prescribe que 'al notificarse la sentencia a las partes, se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo y requisitos para ello, así como los depósitos y las consignaciones que sean necesarios y forma de efectuarlos'.

La sentencia de suplicación revocando la de instancia declaró 'el derecho del actor a percibir las prestaciones de incapacidad temporal desde el 15 de Agosto de 1998 , derivadas de accidente de trabajo, condenando S.L. al abono de dichas prestaciones debiendo la Mutua Patronal FREMAP anticipar al actor al abono de las mismas . En dicha sentencia se advirtió a la parte demandada que en el caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones 'La suma de 50.000 pesetas en la cuenta de Depósitos Consignaciones de la Sala 4 a del Tribunal Supremo en Madrid . La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número del 'Banco a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósito y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad del avalista'

SEGUNDO.- Alega la recurrente en queja que 'en ningún momento tuvo posibilidad de conocer con exactitud la cuantía a la que ha sido condenada ya que de los términos de la sentencia que resuelve recurso suplicación no se derivan de forma exacta las cantidades que tendrían que haber consignado de acuerdo a los artículos 227 228 de la Ley de Procedimiento Labora l afirmación no resulta cierta puesto que en el hecho probado sexto de la sentencia se dice que 'por tal motivo causó baja, permaneciendo en dicha situación, hasta al menos, el 15 de Junio de 1999 ' y en el hecho probado primero aparece la base reguladora de la prestación, al recoger 'una retribución diaria de 4.653 pesetas, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias .

En consecuencia, concreta la cuantía de la condena que alcanza al periodo de 15 de agosto de 1998 a 15 de jun 10 de 1999.

TERCERO . La falta de consignación de la cantidad como señala entre otras resoluciones de esta Sala el auto de 4 de Diciembre de 2000 (recurso 2938/00) constituye un requisito insubsanable, dado los términos claros del artículo 207 Ley de Procedimiento Laboral , expresivo de que ' si recurrente. . . infringiera su deber de consignar o de asegurar la cantidad objeto de la condena. . . la Sala declarará mediante auto motivado, tener por no preparado el recurso 11 Pre expreso y diáfano que excluye la posibilidad de una interpretación en sentido contrario, dado que los ' defectos u omisiones subsanables ' se refiere el apartado 3 del citado artículo 207 Ley de Procedimiento Laboral .No se conculca el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, pues, el derecho a acceder a los recursos previstos por la ley, viene condicionado al cumplimiento de los requisitos legales, sin que quepa, en esta materia de orden público de recurso, establecer una regulación convencional o judicial, dado que el derecho a acudir ante un determinado Tribunal deduciendo una pretensión definida, sólo se adquiere de acuerdo con la ley y, únicamente puede ejercitarse en la forma y con los requisitos que ésta establezca ( sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre) .

CUARTO . También opone la recurrente que la omisión de consignar para anunciar el recurso de casación para la unificación de doctrina no puede llegar a extremo de obstaculizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, según doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 176/90 157/89 .Tampoco esta tesis puede prevalecer, pues corroborando lo ya dicho, es bien conocido que la subsanación constituye un remedio justo para las irregularidades o defectos en el cumplimiento de las exigencias procesales , pero no puede invocarse ni procede acordarla cuando lo que se ha producido es un incumplimiento frontal y pleno del requisito de que se trate. El Tribunal Constitucional ha mantenido en concreto que los requisitos procesales que dan acceso a los recursos establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental y en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado e impeditivo a la tutela judicial de sus derechos e intereses legítimos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1988 , fundamento jurídico 4º proscribiéndose en consecuencia los formalismos enervantes o rigorismo desproporcionado a la omisión o defecto advertido en el cumplimiento del requisito procesal . A tal efecto, cuando el requisito sea subsanable , ha de permitirse subsanación siempre que la omisión o defecto no tenga su origen en una actitud negligente o maliciosa del interesado o no dañe regularidad del procedimiento ni los intereses terceros ( sentencias del Tribunal Constitucional 178/1988 , fundamento jurídico 3º , y 39/1990, fundamento jurídico 2 0 ) , pues el derecho a los recursos , que es de configuración legal, se tiene dentro y con los requisitos procesales exigidos por la Ley, que son de orden público , por lo que su cumplimiento no puede quedar a la libre voluntad y disponibilidad de las partes ( Sentencia Tribunal Constitucional 176/1990) A la vista de lo expuesto, es claro que, tal y como ocurría en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo , constando con claridad en la sentencia la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo, 5. 000 pesetas diarias, así como desde cuando se han de producir los efectos de la reposición del trabajador en la situación de incapacidad temporal, la recurrente omitió su obligación de consignar o avalar la cantidad objeto de condena, que abarcaría, al continuar el trabajador en situación de incapacidad temporal al tiempo de recaer sentencia, hasta la fecha en que esta última se dicta".



SEGUNDO . - Sobre la omisión del deber de asegurar la cantidad objeto de la condena, ha señalado también el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de 2.000 que "el art. 193-2 de la L. P. L. establece que si el recurrente infringiera el deber de consignar o de asegurar la cantidad objeto de condena, el órgano judicial declarará tener por no anunciado el recurso ; esto es lo acaecido en el presente caso en donde la empresa recurrente omitió totalmente la consignación del importe de la condena limitándose a constituir el depósito, haciéndolo más tarde de forma extemporánea e incompleta ; no se trata del supuesto de insuficiencia de consignación previsto en el número 3 del art . 193 en donde sí que procedía subsanar la omisión sino la falta total de consignación . En estos casos, el Tribunal Constitucional ha declarado que si bien la subsanación constituye un remedio justo para las irregularidades o defectos en el cumplimento de las exigencias procesales, ello no puede invocar e ni procede acordarla cuando lo que se ha producido es un incumplimiento frontal y pleno de los requisitos, en consecuencia cuando , como aquí sucede , el requisito de la consignación fue incumplido en su totalidad, no puede considerarse susceptible de subsanación, no solo porque así lo viene contemplando el art. 207-2 L.P.L. , sino porque así lo ha interpretado igualmente el Tribunal Constitucional, cual puede apreciarse en su sentencia 343/1993 de 22 de noviembre en la que expresamente ha considerado insubsanable la falta total de consignación argumentando que en estos supuestos en los que 'hay inexistencia de actividad consignataria y no solo insuficiencia, no cabe la subsanación, ya que no puede dejarse al arbitrio de la parte la ampliación del plazo previsto en la LPL para recurrir. Este carácter insubsanable de la falta absoluta de consignación ha sido igualmente acogido por Auto de esta Sala de lo Social de 3 de marzo de 1.

997 y 11 de enero de9. En vista de lo expuesto, parecería que ha de ser desestimada la queja, puesto que, como se adelantó, la Mutua recurrente no aseguró, al momento de anunciar suplicación, las prestaciones ya devengadas desde fecha en que se determina que el actor continúe en la situación de incapacidad temporal hasta la de la sentencia, de las que se la hace responsable. Sin embargo, como alega en la queja, el Tribunal Constitucional , por ejemplo en la Sentencia 343/93, aludida por el Tribunal Supremo en la suya, razona que "Ahora bien, este Tribunal tiene declarado en la STC 173/1993 que 'una cosa son los supuestos de defectuoso o erróneo cumplimiento de la consignación, en los que la parte en ningún momento se muestra contraria al cumplimiento de dicho requisito, o aquellos otros que permiten una reinterpretación a la luz de los principios constitucionales, que son a los que se refiere la jurisprudencia constitucional reseñada, y otra cosa radicalmente distinta, a la que procede otorgar efectos también opuestos , es el total incumplimiento de la obligación de consignar ".

T ERCERO . - En el caso de la Mutua recurrente no se aprecia una voluntad contraria al cumplimiento de la obligación de asegurar los efectos de la sentencia que trata de recurrir en suplicación, sino todo lo contrario; en efecto, en el escrito de anuncio del recurso hace constar que ' respecto del importe de la prestación correspondiente, y en aplicación del art. 192.3 de la LPL se efectuará la consignación a que se refiere el precepto una vez fijada la cuantía por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ' entendiendo , por tanto aplicable la regla de la obligación de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo de la sentencia a recurrir, sin caer en la cuenta de que esa regla es aplicable a las prestaciones vitalicias y no a las temporales como la que en este caso se discutía, error disculpable porque el precepto se refiere a ' sentencias dictadas en materia de Seguridad Social que reconozcan al beneficiario el derecho a percibir prestaciones ' , sin hacer distinción alguna; error que aún se disculpa más a la vista del contenido del fallo de la sentencia de que se trata, en la que no se contiene una condena concreta, sino una atribución genérica de responsabilidad y en la que, en la advertencia del recurso que contra ella cabe, se sujeta, no a la consignación o aval de cantidad alguna , sino a ' presentar resguardo acreditativo del pago de la prestación objeto de condena en tanto se tramite el recurso' , es decir, aludiendo a la obligación que el mismo artículo 192, en el n o 4, atribuye a las entidades gestoras en sustitución de la de ingresar el capital importe de la prestación. Y que la recurrente no tenía intención de eludir el aseguramiento se deduce claramente de que tan sólo unos días después de dictarse el auto teniendo por no anunciado el recurso en el que se da como motivo para ello la infracción del deber de consignar o avalar la cantidad objeto de condena , se presenta en el Juzgado un aval bancario con el importe de la prestación devengada por el trabajador demandante .Por tanto, huyendo de ese rigorismo desproporcionado respecto a la omisión o defecto advertido en el cumplimiento del requisito procesal que , como se ha visto , rechaza el Tribunal Constitucional que mantiene que, cuando el requisito sea subsanable, ha de permitirse la subsanación siempre que la omisión o defecto no tenga su origen en una actitud negligente o maliciosa del interesado o no dañe la regularidad del procedimiento ni los intereses de terceros, ha de entenderse aquí cumplido el requisito puesto que la omisión no se debió a negligencia ni malicia sino a un error totalmente disculpable de la recurrente que, aun cuando siga creyendo, como se deduce de las primeras alegaciones de la queja, que lo que procede es aplicar el artículo 192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, ha cumplido el requisito legal exigido por el Juzgado, quedando a salvo los intereses del trabajador beneficiado por la sentencia">.



CUARTO: En el supuesto examinado, como en aquél, viene a resultar que, primeramente, sería de aplicación el artículo 230 de la LRJS, que establece que 'Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo', siendo que la Mutua recurrente al anunciar la interposición del recurso de suplicación no efectuó consignación de clase alguna, pese a que en la sentencia de instancia se le hacía saber tal obligación, siendo tal defecto insubsanable, y así viene siendo declarado por la jurisprudencia ( TCo 173/1993; 30/1994; 14-6-00; 19-6-01; TS 14-6-00; 3-11-08; 1-3-11; auto 2-6-93; 3-3-97; 9-2-98; 5-7-99; 19-2-01; auto 22-1-09; 1-7-11; 8-1-13; 11-7-13; 22-10-13; 30-1-14; 27-2-14).

Pero, el propio órgano de instancia al resolver el incidente de nulidad planteado por el trabajador tras la notificación de la diligencia de ordenación por la que se le da traslado para impugnar el recurso interpuesto por la Mutua, en auto de fecha 22 de junio de 2018, razona que no procede efectuar consignación alguna por ser la sentencia meramente declarativa de derechos, no siendo de aplicación el artículo 230.2.a) de la LRJS, a lo que se suma que la Mutua, al formular alegaciones en el mentado incidente de nulidad, pese a seguir manteniendo lo que finalmente sustenta la decisión adoptada por el órgano de instancia, consigna la cantidad correspondiente a las prestaciones por incapacidad temporal cuyo pago deviene de la sentencia recurrida, razón por la que, al igual que resolvimos en el auto transcrito, procede desestimar las alegaciones de la recurrida en cuanto a la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto.



QUINTO: Entrando pues a analizar el recurso interpuesto, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado que, con el número sexto tenga la siguiente redacción 'Con fecha 27 de junio de 2017, el actor recibió correo electrónico de la Mutua, en el cual como empresa para la que prestaba sus servicios, se le comunicaba el despido por causas disciplinarias con fecha de efectos de 22 de junio de 2017. En dicha notificación la Mutua le informó de que, pese a su situación de baja médica, a través de informe de detective privado se había constatado que mantenía una agenda de pacientes como fisioterapeuta en la Clínica Stavia, sita en c/Evanistas de Mérida y que en concreto se verificó el acceso a dicho centro el día 16 de mayo de 2017'. Sustenta la pretensión revisoría en que dicho hecho probado no ha sido discutido por las partes en litigio, y así se refleja en el hecho cuarto de la demanda presentada.

Y efectivamente, en contra de lo que mantiene el recurrido, que considera que no cita documento o pericia que sustente tal adición, así como su intranscendencia, es lo cierto que estamos ante un hecho indiscutido cuya adición procede, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por considerar que la decisión de la recurrente de extinguir las prestaciones de incapacidad temporal no estaban motivadas, causando a la parte demandante indefensión, declarándolas nulas. Y, es que , el hecho cuarto de la demanda es del siguiente tenor literal: 'Que con fecha 8/06/2017, recibo 3 notificaciones por parte de la Mutua Montañesa : una por el que se acuerda la extinción de la prestación de IT, con fecha efectos del 10/05/2017 con referencia 1300200931(Doc 4), como trabajador por cuenta ajena de la Mutua y otra también, extinguiendo la prestación de IT como trabajador afiliado al RETA, con referencia de comunicación 1300200932(Doc 5), siendo el motivo de la extinción el mismo para los dos regímenes: ACTUACION IRREGULAR durante el periodo de incapacidad temporal, de conformidad con lo dispuesto en el Art 175.1, del Texto Refundido de la LGSS. A la vista de las pruebas de que disponemos, podemos acreditar que está usted realizando actividades laborales durante el periodo de baja por incapacidad temporal. Y finalmente, una tercera notificación como trabajador por cuenta ajena, por la que se me notifica un Pliego de Cargos (Doc 6), por la presunta comisión de una falta muy grave, por los siguientes hechos: Desde el pasado 14 de Marzo de 2017, se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por Contingencia Común, siendo sustituido en su puesto de trabajo por otro Fisioterapeuta contratado al efecto. Por informe de detective se constata que mantiene una agenda de pacientes a los que realiza tratamiento en la clínica Stabia sita en la calle Evanistas de Mérida. En dicho informe se constata que con fecha 16 de mayo de 2017, a las 17,07, Ud, accede a dicho centro, permaneciendo toda la tarde en el interior. Con fecha 5 de junio de 2017, la Mutua procede a la extinción de la prestación de la IT por 'acreditar que está usted realizando actividades laborales durante el periodo de baja por incapacidad temporal.

En definitiva, durante su periodo de Incapacidad Temporal , Ud ha estado trabajando. No conforme con esta última notificación, presenté escrito de alegaciones que fue desestimado, siendo despedido el 22/6/2017; posteriormente presenté demanda ante el Juzgado de lo Social. Por lo que las alegaciones allí vertidas, sirvan de argumento para completar la presente demanda y que los efectos, se adjunta a la presente, copia de la misma, evitando así volver a reproducirlas, por ser las mismas causas que han motivado tanto la extinción del las prestaciones aquí demandadas, como por las del despido(Doc7)'. A ello se suma el iter procesal seguido en la instancia, en concreto el Decreto de 4 de octubre de 2017, en virtud del cual se admite la demanda presentada y, en su acuerdo sexto, se da cuenta a su Señoría de la existencia de la demanda por despido presentada por el actor, turnada al Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, autos número 476/2017, y de la solicitud de la demandante de acumulación a las presentes actuaciones, que fue desestimada, por evidentes razones.



SEXTO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción por la resolución de instancia de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que cita, motivo que subdivide en tres apartados. En el primero, rebate la apreciación del órgano de instancia de falta de motivación del acto administrativo, citando el artículo 35 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, considerando que no es aplicable al supuesto examinado, partiendo de que ya no estamos ante una decisión sancionadora sino ante un acto de gestión de la prestación ex artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, citando doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, y aludiendo al artículo 89.5 de la LRJPAC.

Seguidamente, argumenta sobre la falta de identidad entre la sentencia de esta Sala a la que se remite el órgano de instancia, de 26 de noviembre de 2014. Y, en tercer lugar, razona sobre la inexistencia de indefensión, teniendo en cuenta que en la demanda el actor reconoce que es plenamente consciente de las causas que motivaron las extinciones de las prestaciones de IT reconocidas.

Sobre las cuestiones planteadas por la recurrente, hemos de partir, en primer lugar, que la Mutua actúa en el supuesto examinado, por una parte, como gestora de la Seguridad Social en materia de prestaciones por incapacidad temporal, en la actualidad conforme al artículo 82.4 del TRLGSS de 2015, y, por otra, como empleadora que lo era del demandante. A saber, adopta de la decisión de extinguir las prestaciones de incapacidad temporal reconocidas al demandante y le despide, con la misma motivación. Tal y como sostiene el recurrente, en el primer apartado del motivo, antes de la modificación del TR de la LGSS de 1994 por la Ley 35/2014, de 26 de 26 de diciembre, el Tribunal Supremo había sostenido, por ejemplo en sentencia de 18 de febrero de 2009, que "La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en sentencias de fechas 5-10-2006, rec. 2966/05, citada como contradictoria; 9-10-2006, rec. 2905/05; 10-10-2007, rec. 4133/05; 5-11-2007, rec.

647/07. En esta última se contiene la fundamentación de derecho que sigue: 'Tercero.- 1. El art. 4. del RD 575/1997 confiere a las Mutuas de Accidentes de Trabajo el ejercicio del 'control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio'.

2. El art. 80 del RD 1993/1995 (según redacción acordada por el art. 2 del RD 576/1997) dispone que la 'gestión de la IT 'comprende (...) las funciones de denegación, suspensión, anulación o extinción del derecho'; y que los 'actos por los que (...) se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, serán motivados y se formalizarán por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su notificación a los beneficiarios'. Pero insistiendo la norma en que las 'Mutuas podrán instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en los términos que se reconoce a las empresas'", concluyendo el Alto Tribunal en supuestos como el presente que "

CUARTO.- Sobre la extinción del derecho al subsidio, el art. 131 bis.1 LGSS establece que el derecho al subsidio 'se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido (...); por ser dado de alta médica el trabajador (...); por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos (...); o por fallecimiento'.

Y el art. 132 de la propia Ley declara que el derecho a la prestación económica de IT 'podrá ser denegado, anulado o suspendido' cuando el beneficiario: 'Haya actuado fraudulentamente', 'trabaje por cuenta propia o ajena' o 'sin causa razonable, (...) rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado'.



QUINTO.- El problema de este litigio estriba en decidir si las facultades a que se refiere ese art. 132 LGSS facultan a las Mutuas para adoptar las decisiones que en él se refieren.

Debiendo acogerse la solución negativa, a la vista de las normas del Real Decreto Legislativo 5/2000 ( LISOS) que regulan la materia sancionadora de las infracciones cometidas por los beneficiarios de la Seguridad. Así, el art. 25, considera infracción grave del trabajador: '1.- Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida (...); 2.- No comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimiento médicos ordenados (...); 3.- No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión e extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir para el derecho a su percepción'.

El art. 47, que sanciona las infracciones graves 'con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses', salvo que -tratándose de IT- la infracción consista en la incomparecencia a reconocimiento (art. 25.2) o defecto de comunicación de circunstancias obstativas (art. 25.2), en cuyos casos 'la sanción será de extinción de la prestación'.

El art. 48.4, en el que se refiere que 'La imposición de las sanciones por infracciones (...) graves de los trabajadores, en materia de (...) Seguridad Social (...) corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social'.

Por otra parte, la imposición de sanciones requiere que se haya seguido un procedimiento al efecto.

El art. 57 LGSS dispone que corresponde al INSS 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; con lo que se le confiere el rango de entidad de base para la organización y vigilancia y, en su caso, dispensación, de las prestaciones, siendo el papel de Mutuas Patronales y Empresas, meramente auxiliar, habiendo destacado siempre este carácter secundario al ser designadas por todas las disposiciones rectoras del sistema de Seguridad Social, como 'Entidades Colaboradoras'.

Conclusión de lo hasta ahora expuesto es que: a) la realización de trabajos por cuenta propia o ajena constituye una falta grave, tipificada como tal en la LISOS; b) las Mutuas de Accidentes, como tales no pueden imponer sanciones, facultad reservada a las Entidades Gestoras".

Pero ello varía tras la mentada Ley, pues conforme a la nueva redacción del artículo 68.2.b) y 3.b), que se remite a la Disposición Adicional undécima, la gestión de la incapacidad temporal se le atribuye a las Mutuas, disposición adiciona que establece '1. Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social desarrollarán la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores por cuenta propia adheridos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72.1.a), párrafo segundo, y 72.1.b), párrafo primero, y en las normas contenidas en el Capítulo IV del Título II, así como en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, con las particularidades previstas en los Regímenes Especiales y Sistemas en que aquellos estuvieran encuadrados y en la presente disposición.

2. Corresponde a las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social la función de declaración del derecho a la prestación económica, así como las de denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción del mismo, sin perjuicio del control sanitario de las altas y bajas médicas por parte de los servicios públicos de salud y de los efectos atribuidos a los partes médicos en esta ley y en sus normas de desarrollo.

Los actos que se dicten en el ejercicio de las funciones mencionadas en el párrafo anterior serán motivados y se formalizarán por escrito, estando supeditada su eficacia a la notificación al beneficiario.

Asimismo se notificarán al empresario en los supuestos en que el beneficiario mantenga relación laboral'.

Ciertamente, como sostiene el recurrente, la cuestión resuelta por esta Sala en la sentencia a la que se remite el órgano de instancia, no es la misma que hoy se somete a nuestra consideración, teniendo en cuenta la evolución legislativa expuesta. No obstante, ciertamente, la propia disposición, y actualmente el artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, disponen,, respecto de los actos de gestión de la incapacidad temporal que se describen en el apartado 4.a) del artículo 82, que: 'Los actos que se dicten en el ejercicio de las funciones mencionadas en el párrafo anterior serán motivados y se formalizarán por escrito, estando supeditada su eficacia a la notificación al beneficiario. Asimismo se notificarán al empresario en los supuestos en que el beneficiario mantenga relación laboral'.

Llegados a este punto, tal y como esta Sala ha declarado en sentencia de 30 de noviembre de 2010, Recurso 490/2010, referida a la Ley 30/1992, en la actualidad el artículo 35 que cita el recurrente en relación con los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: " (...) como resuelve la STS 26 de mayo de 2000, 'la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art.63.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado.

Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90, 199/91 de 28 octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88, 3-4-90, 4-6-91, 23-2-95, 12-1 y 11-12-98 entre muchas otras)'...'", lo que consideramos que se cumple en el supuesto examinado, por estimar que no concurre indefensión material de clase alguna, tal y como mantiene el recurrente. Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de enero de 2009, Recurso de Amparo número 1703/2005, "Ciertamente, este Tribunal ha destacado también la posibilidad de que el art. 24.1 CE resulte vulnerado por actos dictados por órganos no judiciales, pero sólo 'en aquellos casos que no se permita al interesado, o se le dificulte, el acceso a los Tribunales' ( SSTC 197/1988, de 24 de octubre, FJ 3; 90/1985, de 22 de julio, FJ 4; 123/1987, de 1 de julio, FJ 6; 243/1988, de 19 de diciembre, FJ 2; y 36/2000, de 14 de febrero, FJ 4).

Por otra parte, no se puede olvidar que este Tribunal ha señalado igualmente que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son también manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 2; 291/2000, de 30 de abril, FJ 4; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3; y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 3, por todas). Resulta evidente en el presente caso que las resoluciones de la CNEAI y del Secretario de Estado de Educación y Universidades del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes no han sido dictadas en un procedimiento administrativo sancionador, y asimismo que no impidieron ni obstaculizaron en modo alguno el derecho del demandante de amparo a acudir a los órganos judiciales para impugnar dichas resoluciones, como lo demuestra la misma existencia de la Sentencia de 31 de enero de 2005 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se pronunció sobre todas las pretensiones del demandante, aunque desestimándolas, declarando ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas recurridas.

En consecuencia, la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se imputa a las resoluciones administrativas impugnadas en amparo ha de ser rechazada, sin que corresponda a este Tribunal pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia de motivación de dichas resoluciones. Pues, 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6, cuya doctrina recuerda la STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12). No estando en el presente caso ante ninguno de estos supuestos excepcionales (actos administradores sancionadores o limitativos de derechos fundamentales), este Tribunal no puede pronunciarse, como pretenden el recurrente y el Ministerio Fiscal, acerca de si la motivación de la resolución de la CNEAI por remisión al informe del Comité Asesor correspondiente satisface las exigencias de motivación establecidas por el art. 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria que no alcanza dimensión constitucional".

En el supuesto examinado es evidente que el demandante no ha sufrido indefensión material de clase alguna, teniendo en cuenta que las decisiones impugnadas en la demanda origen del presente recurso y en la de despido disciplinario se sustentan en los mismos hechos, siendo que en las primeras, con cita del artículo 175.1 de la LGSS, le comunican que la demandada disponía de pruebas que acreditan que estaba trabajando durante el periodo de baja por incapacidad temporal y esas pruebas y hechos concretos se le hacen saber expresamente en la decisión sancionadora de despido, tal y como el propio recurrente reconoce en su demanda, razón por la que plenamente pudo defenderse y practicar prueba en el acto de juicio que desvirtuara las razones de los acuerdos de extinción de las prestaciones por IT reconocidas, siempre teniendo en cuenta que estamos ante un acto de gestión y no sancionador. Lejos de ello, en su demanda se limita, aún sabiendo las razones concretas que sustentan las decisiones de la Mutua recurrente, a denunciar la estudiada falta de motivación, a invocar la falta de competencia sancionadora de la demandada y una supuesta incongruencia entre el Pliego de Cargos formulado en el expediente disciplinario y la fecha de extinción de las prestaciones por incapacidad temporal. Ni tan siquiera niega los hechos que sustentan tales decisiones, teniendo en cuenta que es el propio recurrente, en su demanda, el que las vincula, interesando incluso la acumulación a dicha demanda de la deducida por despido displicnario, solicitando en el suplico únicamente la nulidad del acto y el restablecimiento de la situación de IT, con los derechos económicos inherentes y que se le indemnice en la cantidad de 187.515 euros. Como nos ilustra la sentencia de 22 de septiembre de 2008, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para un supuesto de falta de audiencia en el procedimiento administrativo "'La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005)'".

Y, teniendo en cuenta que ni tan siquiera estamos ante la tramitación de expediente sancionador, debemos negar, por todo lo hasta aquí expuesto, que se le haya causado al demandante indefensión material de clase alguna, lo que nos aboca a estimar el recurso interpuesto por la Mutua y, en consecuencia, a desestimar la demanda interpuesta por el trabajador.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA MONTAÑESA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 7, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, dictada en autos número 556/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz, por DON Inocencio frente a la recurrente, REVOCAMOS la decisión de instancia para, desestimando la demanda interpuesta por el citado demandante, absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Firme que sea la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación constituidos para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0535 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.