Sentencia SOCIAL Nº 6470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4749/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8022348
CR
Recurso de Suplicación: 4749/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 11 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6470/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Guillermo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 23 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 472/2016 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Guillermo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1961, se encuentra en situación de asimilada al alta, por paro involuntario, en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarero (no controvertido).



SEGUNDO.- El actor formuló solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente en 01/03/2016, siendo reconocido por el ICAM, con motivo de dicha solicitud, en fecha 05/04/2016, organismo que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Fractura-aixafament d'L4 amb desplaçament posterior i estenosi óssia de canal, lumbàlgies mecàniques amb radiculopatía lleu crónica, trocanteritis, en tractament médic i de rehabililtació. Insuficiència venosa extremitats inferiors amb eco-coppler normal' (expediente administrativo: solicitud, a folios 13 a 17 e informe del ICAM, folio 34, que se da por reproducido).



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14/04/2016, previo dictamen propuesta de la CEI, en base al mismo diagnóstico del ICAM, se declaró que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapaci6ad permanente (resolución, al expediente administrativo, folios 35-36, que se da por íntegramente reproducida).



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor en 05/05/2016, se dictó en fecha 31/05/2016 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria, folio 4 y obrante, con la reclamación previa, al expediente administrativo, folios 37 a 43, que se dan por reproducidas).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 1.159,31 € mensuales (cálculo, al expediente administrativo, folio 25, no controvertido).



SEXTO.- El actor presenta: -Lumbalgia mecánica crónica secundaria a fractura/aplastamiento de L4 y estenosis del canal lumbar, con leve afectación radicular crónica L3-L4 y L5. -Trocanteritis bilateral en tratamiento médico y rehabilitación, sin limitación funcional en pelvis. -Insuficiencia venosa en extremidades inferiores, con ecco-coppler normal (informe del ICAM, folio 34, informes médicos aportados por la parte actora, folios 53 a 83 e informes aportados por el INSS, folios 87-88 y 131, que se dan por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes).

SÉPTIMO.- Por resolución del Departament de Benestar Social i Família, de fecha 08/07/2015, se le ha reconocido un grado de discapacidad del 41 por 100, con más 3 puntos por factores sociales complementarios, no superando el baremo de movilidad, con 5 puntos (resolución y dictamen técnico facultativo, al expediente administrativo, folios 22 y 23 y al ramo de prueba de la parte actora, folios 57 y 58, por reproducidos).

OCTAVO.- Por sentencia del juzgado de lo social núm. 7 de Barcelona, de 08/10/2014 dictada en autos 1122/2013, se desestimó igual pretensión a la que ahora formula el actor en base a la existencia de las dolencias siguientes: '1- Con antecedentes de fractura aplastamiento de L5 hace 5 años, con desplazamiento de muro posterior y estenosis leve del canal medular ósea de canal (RNM oct/13 e informe traumatólogo Vall d'Hebron), lumbalgia mecánica de larga evolución, preservada la deambulación y sin signos clínicos de afectación radicular, con EMG que informa radiculopatía L5 bilateral crónica con curso como moderado déficit motor en extremidad inferior izquierda y leve en derecha. 2- Insuficiencia venosa extremidades inferiores (2006) con Ecco-Doppler normal.

La sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior, que desestimó el recurso planteado por el actor, en sentencia de 14/04/2015 (sentencias, al ramo de prueba de la entidad demandada, folios 93 y siguientes, por reproducidas).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Guillermo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 472/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del actor en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En la Segunda Alegación, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión del Hecho Probado Sexto de la sentencia, para que en él se adicione: '...alteración o síndrome del cordón posterior.

Tratamiento farmacolítico con opiáceos. Limitación funcional según prueba biomecánica: -déficit del 37% de la flexión lumbosacra y del 64% de la extensión lumbosacra.

-déficit de la fuerza de la región lumbar del 30%.

-pérdida de la musculatura lumbar superior al doble de la normal'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 193 y 196 de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba documentales o periciales, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador . d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, incluso en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, sea transcendente para resolver el recurso.

Respecto a las nuevas patologías y síntomas que se pretenden introducir en el texto del ordinal Sexto, no se advierte error manifiesto o evidente en la redacción que al mismo le otorgó la Magistrada en su sentencia por existir informes médicos contradictorios en los autos acerca de las mismas, al no constar acreditadas en la prueba que aportó a los autos la parte demandada; y teniendo en cuenta que la documental que se cita en el recurso ya fue valorada por la Juzgadora en su sentencia, siguiendo la doctrina antes mencionada, se acuerda rechazar la modificación del relato fáctico.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la falta de aplicación del artículo 137.4 del T.R.L.G.S.S. 1994 para, tras argumentar que cumple los requisitos para ser beneficiaria de la prestación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual, solicitar que se revoque la sentencia y se estime la demanda.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se ve completada con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos...'.



TERCERO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que indica, a los efectos de declaración de incapacidad permanente, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: Para la valoración de la incapacidad permanente se han de valorar las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, ya que son esas restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Estas limitaciones han de ponerse en relación con los requerimientos, bien de su profesión habitual (para los supuestos de incapacidad permanente Total oParcial), bien con los de cualquier tipo de actividad laboral (incapacidad permanente Absoluta).

En caso de la profesión habitual, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad, y unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio, o comporte el sometimiento a un sufrimiento continuado en el trabajo cotidiano.

También en el supuesto anterior, no es obstáculo para la declaración de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o tareas menos importantes o secundarias, dentro de su profesión habitual En el caso de cualquier profesión, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral implica la de cualquier profesión u oficio, incluso los decarácter sedentario o que conlleven tareas livianas, así como los que no comporten desplazamientos ni esfuerzos físicos.

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella para la que el trabajador esté cualificado y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.



CUARTO.- Sobre la incapacidad permanente Total, entre otras muchas, la también sentencia de esta Sala, núm. 6496/2017 de 27 octubre, Recurso de Suplicación: 4201/2017: '... la incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009)...'.



QUINTO.- En este caso el recurrente, de profesión habitual Camarero, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto: '...Lumbalgia mecánica crónica secundaria a fractura/aplastamiento de L4 y estenosis del canal lumbar, con leve afectación radicular crónica L3-L4 y L4-L5. Trocanteritis bilateral en tratamiento médico y rehabilitación, sin limitación funcional en pelvis. Insuficiencia venosa en extremidades inferiores, con ecco-dopler normal'.

Dolencias que permiten declarar que puede seguir realizando las tareas más importantes de su profesión habitual porque la patología lumbar, consistente enlumbalgia crónica, comporta una afectación radicular leve y no intensa, sin que ni la trocanteritis ni la insuficiencia venosa en extremidades inferiores le ocasionen limitación funcional, de manera que no se advierten ni patologías ni síntomas de enfermedad de entidad suficiente como para poder declarar que no pueda seguir desempeñando el núcleo esencial de su profesión con los requisitos habituales de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador que realice su misma profesión. Por el contrario, advirtiéndose que está capacitado para el ejercicio de la misma en condiciones normales, sin perjuicio de las situaciones de incapacidad temporal en que, en momentos determinados y puntuales pueda incurrir, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEXTO.- A pesar de la desestimación del recurso, no se condena en costas al recurrente en aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, por gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Guillermo contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 472/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.