Sentencia Social Nº 6471/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2007 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 15 de setembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6471/2009

En el recurs de suplicació interposat per Ajuntament de Santa Margarida de Montbui a la sentència del Jutjat Social 27 Barcelona de data 5 de gener de 2009 dictada en el procediment núm. 451/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Ministerio Fiscal i Elisenda , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra.

ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 20 de juny de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 5 de gener de 2009 , que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda interpuesta por Elisenda frente a Ministerio Fiscal y Ajuntament de Santa Margarida de Montbui y Ministerio Fiscal en materia de Despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de aquella con efectos 15-5-07, y debo condenar y condeno a la citada empresa demandada Ajuntament de Santa Margarida de Montbui que, a opción de la trabajadora, por ser Representante Legal de los Trabajadores, la readmita o a que le abone una indemnización cifrada en 54.960'39 euros; derecho de opción que podria ejercitar en el plazo de 5 dias desde la notificación de esta sentencia.

Se absuelve al Ministerio Fiscal".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero. La actora Elisenda presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ajuntament de Santa Margarida de Montbui con antigüedad de 1-10-83, categoria profesional de administrativa y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.548'18 euros.

Segundo. Es representante de los trabajadores.

Tercero. Fue contratada como temporal como fomento de Empleo por la demandada en 1-10-83, según contrato de trabajo, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido, habría concurrido al puesto con otra aspirante durante una semana en la que prestaron servicios en oficinas siendoles realizadas pruebas por los Técnicos del Ayuntamiento, sin que dichas pruebas consten documentadas en el expediente personal de la actora.

Cuarto. El Pleno del Ayuntamiento en 30-08-05 acordó prorrogarle el contrato temporal que les unía de 1-10-83 de forma indefinida.

Quinto. Fue admitida en el año 2004 y en el 2005 por el Ayuntamiento a dos convocatorias de Concurso de promoción interna para ascender de categoría ( a la de Administrativo Laboral) en las que se requería a los candidatos ser personal laboral indefinido fijo de plantilla.

Sexto. Le fue concedida, previa solicitud de 2-10-00, una excedencia voluntaria para atender a hijo por tres meses, de 30-11-00 a 31-01-01, con reserva del puesto de trabajo, y permiso de lactancia y reducción de jornada por resolución de 8-01-00.

Séptimo. La actora, en los documentos que integran el anexo de personal del presupuesto municipal desde el año 1985 al 2005 ha figurado como personal contratado en el presupuesto del año 1985, en el de los años 86 a 88, como personal funcionaria de carrera, ocupando plaza de plantilla, en el año 89, como personal laboral fijo, ocupando plaza de plantilla, y en las de los años 91 a 2005, como personal laboral indefinido, ocupando plaza de plantilla.

Octavo. Durante 20 años ocupó la actora plaza de plantilla del Ayuntamiento (1985 al 2005), y en sus escritos dirigidos al Ayuntamiento durante su relación laboral fija, sin que aquel hiciese ninguna mención al respecto.

Noveno. El demandado por resolución de 18-01-06 declaró que la plaza que ocupaba la actora en la plantilla de 2006, y que nunca antes había sido convocada como vacante ni sacada a concurso, estaba vacante por ser de personal indefinido no fijo, siendo impugnada dicha resolución ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa por la actora por considerarse fija y no indefinida en la plantilla del Ayuntamiento. Dicha medida del Ayuntamiento también afectó a otras 4 plazas del Ayuntamiento, y la propuesta de nueva plantilla se efectuó en 24-08-05.

Décimo. La actora en 11-05-07 solicitó por escrito, excedencia voluntaria prevista por un periodo de 2 años a partir de 31-05-07.

Décimo primero. Dicho escrito fue ampliado por otro en igual fecha, en el que comunicaba que la prestación de servicios en la otra Administración era a partir de 16-05-07.

Décimo segundo. En 15-05-07 comunicó al Ayuntamiento demandado que con motivo de su cese laboral por excedencia voluntaria con efectos de igual fecha, dejaba de ser delegada durante la vigencia de la excedencia.

Décimo tercero. La Corporación demandada en 23-05-07 dictó resolución por la que se le denegaba la solicitud de excedencia voluntaria por dos años, y aceptaba la baja por decisión unilateral laboral de la actora a partir del 16-05-07.

Décimo cuarto. Contra la citada resolución interpuso sendas reclamaciones administrativas previas, una por despido en 12-6-07, y otra por Excedencia , y en 20- 6-07 demanda de despido ante el Juzgado decano de Barcelona, que fue turnado a este Juzgado.

Décimo quinto. El trabajador Sixto personal laboral fijo del Ayuntamiento demandado, no realizó pruebas objetivas cuyas bases se hubiesen publicado en el Boletín Oficial correspondiente, con lista de admisión de promoción de aspirantes, designación de tribunal calificador, nombramiento, toma de posesión... Solicitó junto con otros 4 más que también presentaron sus curriculums, la plaza creada de Profesor de Educación Física para Colegio siéndole adjudicada la misma, mediante informe favorable de una psicóloga del equipo psicopedagógico Municipal.

Décimo sexto. Otros trabajadores, a los que les fue adjudicada su plaza como fija, fueron los Sres. Agustín y Diego , previa superación de pruebas de concurrencia con otros candidatos.

Décimo séptimo. Por sentencia dictada por este Juzgado en 21-12-07 en autos de reconocimiento de derecho nº 479/07, se estimó la demanda interpuesta por la actora contra la demandada concediéndole su derecho a ser declarada en excedencia voluntaria por incompatibilidad, condenando al Ayuntamiento demandado a estar y a pasar por tal pronunciamiento, teniéndose su contenido por reproducido por obrar en autos.

Décimo octavo. Contra dicha sentencia el Ayuntamiento formalizó recurso de suplicación ante el TSJ de Cataluña que fue impugnado y esta pendiente de resolución en dicho organo.

Décimo noveno. El Ayuntamiento notificó a la actora que el Decreto de 2-01-08 habia resuelto reconocerle de manera provisional su derecho a ser declarada en la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en tanto la sentencia no sea firme, e instarla a reincorporarse a su puesto de trabajo con efectos de 4-01- 08.

Vigésimo. En 4-01-08 la actora presentó escrito en el Ayuntamiento demandado exponiendo que se reincorporaba a su puesto de trabajo en 4-01-08, y que tenia pendiente el juicio por despido y reclamación previa por no admisión a su puesto de trabajo el pasado mes de diciembre , y que era delegada de los trabajadores y presidenta del Comité de Empresa, comunicaba que se incorporaba a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la indemnización a la que pueda tener derecho en caso de despido improcedente por ser delegada de los trabajadores y poder optar entre indemnización o readmisión.

Vigésimo primero. Desde su reincorporación en 4-01-08 realiza exclusivamente funciones sindicales y de representación en el Ayuntamiento demandado.

Vigésimo segundo. En 28-12-07 habia sido baja en el Ayuntamiento de Igualada por causa de fin de contrato temporal que originó su alta en 13-12-07.

Vigésimo tercero. Previamente a ello, y finalizado el nombramiento como funcionaria interina en otra Administración Pública en 30-11-07, solicitó al Ayuntamiento por escrito de 28-11-07, cuyo contenido se tiene por reproducido, que a partir del 30-11-07 se reincorporaría a su puesto de trabajo, lo que comunicaba a los efectos oportunos y de tramitación el alta a la Seguridad Social.

Vigésimo cuarto. Por Decreto del Ayuntamiento de 3-12-07 , cuyo contenido se tiene por reproducido, se denegó su reincorporación a partir del dia 30-11-07, de conformidad con el Decreto nº 34/07 , sin perjuicio de la resolución jurisdiccional que se dicte en el procedimiento de reconocimiento de derecho.

Vigésimo quinto. La actora en 21-12-07 presentó demanda de despido contra la citada Resolución del Ayuntamiento impugnando el 1-12-07, que recayó en el Juzgado Social nº 11 de Barcelona, teniéndose su contenido por reproducido por obrar en autos.

Vigésimo sexto. En 20-02-08, desistió por escrito, cuyo contenido se tiene por reproducido, presentado en el Juzgado Social nº 11 de su demanda de despido seguida en el mismo por haber quedado sin objeto el procedimeinto, puesto que su derecho de opción reservado con su readmisión , lo ejercitaria en el presente proceso seguido ante este Juzgado Social nº 27 de Barcelona.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Doña. Elisenda . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'Ajuntament demandat planteja el recurs contra la sentència que declara la improcedència de l'acomiadament atès el caràcter fix de la relació de treball, i condemna l'entitat ocupadora a readmetre la treballadora en les condicions de treball que tenia, o a abonar la indemnització fixada d'acord amb l'antiguitat acreditada, a opció de la demandant per la seva condició de representant dels treballadors.

L'objecte del recurs és examinar les infraccions de normes substantives en empara en l'article 191, c) de la vigent Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- En primer lloc la part recurrent denuncia la infracció dels articles núm. 1261 i núm. 1262 del Codi Civil i la infracció de l'article núm. 49,1 k) de l'Estatut dels Treballadors per no acceptar l'excepció de falta d'acció de la demandant. Argumenta que no és d'aplicació la doctrina jurisprudencial que cita la sentència al respecte perquè no tracta el cas d'excedència, i en el procediment present per altra banda, des del dia 4 de gener la treballadora ha sigut reincorporada en execució provisional de la sentència del Jutjat Social núm. 27 de 21 de desembre de 2007 pendent de suplicació, que declara el seu dret a l'excedència voluntària per incompatibilitat. Considera que aquesta reincorporació obvia el teòric acomiadament de 15 de maig de 2008 objecte del plet present, perquè parteix del consentiment de la treballadora d'acord amb l'article núm. 1261 i núm. 1262 del Codi Civil , i entén que la reserva de la demandant en l'escrit de reincorporació de 4 de gener de 2008 de que admetia la reincorporació sense perjudici de la indemnització a què podés optar en el seu moment, es refereix a un procediment d'acomiadament repartit al jutjat social núm. 11 de Barcelona, desistit el febrer de 2008. Dedueix que la treballadora actua de mala fe en plantejar la readmissió primer incondicionada i posteriorment condicionada al sentit de la sentència sobre l'acomiadament. Cita doctrina jurisprudencial sobre que la represa consentida de la relació laboral per part d'un treballador acomiadat, comporta que aquesta torni al seu estat anterior de manera que en el moment del judici de l'acomiadament el demandant ja no te acció, i conclou que la treballadora no pot anar contra els seus propis actes.

Respecte a aquesta excepció, hem de partir de què en les actuacions consta la trajectòria de la relació de treball de la demandant durant vint anys a l'Ajuntament recurrent i la confusió, reconeguda pel recurrent en el recurs com a desgavell, de la qualitat de la seva relació, si laboral indefinida un cop superada la temporalitat, funcionària o laboral fixa, com consta en documents del Consistori posteriors a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem a partir de la sentència de 7 d'octubre de 1996 que diferencia les dues modalitats de relació de treball laboral, en indefinits o fixos. Sent confosa la condició laboral que ostentava, l'acolliment a excedència per incompatibilitat denegada pel recurrent va donar lloc a tres plets: dos d'acomiadament i un de reconeixement del dret a l'excedència. La denegació de l'Ajuntament a l'excedència voluntària i la seva manifestació de què acceptava la baixa per decisió unilateral de la demandant a partir del dia 16 de maig de 2007, va provocar els corresponents procediments seguits en el Jutjat Social núm. 27 de Barcelona, un en reclamació del dret al reconeixement de l'excedència voluntària per incompatibilitat, i l'altre en reclamació d'acomiadament improcedent d'aquella data, estimats pel jutjat i els dos recorreguts en suplicació per l'Ajuntament. També consta que en acabar-se el nomenament com a funcionària interina en l'altra Administració, va interessar la reincorporació a l'Ajuntament de Sta. Margarida per al dia 30 de novembre de 2007, que li va denegar la Corporació , de forma que va presentar demanda per acomiadament ad cautelam que va correspondre al Jutjat Social núm. 11 de Barcelona. Notificada la sentència del jutjat social 27 de 21 de desembre de 2007 que reconeixia el dret a l'excedència voluntària per incompatibilitat amb condemna de readmissió de l'Ajuntament, el dia 2 de gener de 2008 aquest va reconèixer de forma provisional el dret a ser declarada en excedència i la va readmetre al seu lloc de treball amb efectes de 4 de gener de 2008, acceptant la treballadora, fent constar que la represa de la relació de treball era sense perjudici de la opció sobre la indemnització que en cas de declarar-se improcedent l'acomiadament de maig de 2007 pendent li podés correspondre atesa la seva condició de presidenta del Comitè d'Empresa, sense poder-se referir al plantejat ad cuatelam de novembre de 2007 ja que el desembre de 2007 finalitzada l'excedència, el judici del procediment per acomiadament es trobava pendent, així com la reclamació prèvia per la no readmissió el novembre anterior. Un cop incorporada el gener de 2008, va desistir el dia 20 de febrer de 2008 de la demanda d'acomiadament ad cautelam davant el Jutjat Social núm. 11 de Barcelona.

Dels fets provats no atacats és evident que la readmissió de l'Ajuntament recurrent es produeix en execució provisional de la sentència de 21 de desembre de 2007 dictada pel Jutjat Social núm. 27 de Barcelona en el procediment núm. 479 de 2007, que reconeixia el dret de la treballadora a l'excedència per la seva condició de treballadora fixa de plantilla, mentre es resolgués el recurs de suplicació presentat per l'Ajuntament. També és evident que la readmissió condicionada al recurs de suplicació de l'Ajuntament també va ser-ho per la treballadora a resultes de l'estimació de la pretensió d'acomiadament improcedent de maig de 2007 amb opció de la treballadora per la seva condició de representant sindical.

Entenem que no hi ha contradicció en l'actuació de la demandant com argumenta el recurrent, sinó que, com l'empresa, compleix amb els termes de la decisió judicial que condemna l'ocupadora a la readmissió, encara que la sentència no sigui ferma i estigui pendent de suplicació. La puntualització referida al dret d'opció en cas de declarar-se improcedent el procediment d'acomiadament pendent, és totalment ajustada a dret d'acord amb l'article núm. 56.4 de l'Estatut dels Treballadors ( RD Legislatiu 1/1995 ), sense que suposi anar contra els seus propis actes respecte a la petició de readmissió el novembre de 2007, un cop finalitzada l'excedència voluntària, perquè el no fer reserva en aquell moment d'opció en l'acomiadament no significa que renunciés per en davant a un dret que li reconeix la norma a exercir en el moment processal oportú, un cop dictada sentència de l'acomiadament. És així que no podem admetre la suposada mala fe i abús de dret de la demandant en la seva actuació processal, l'origen de la qual és principalment la confusió empresarial en la qualificació de la naturalesa de la seva relació laboral durant vint anys i les decisions empresarials contra les quals la norma laboral substantiva i processal la faculta per combatre exercint les corresponents accions processals.

Obviament en aquest plet d'acomiadament declarat improcedent en la instància, la demandant tenia acció perquè existeix un interès real, directe i actual encara en discussió en el recurs de suplicació, tan contra la sentència que reconeix l'excedència com en el present contra la suposada dimissió de la demandant que li imputa l'Ajuntament en exercir el dret d'excedència. Amb la sentència de la instància hem de dir que l'interès segueix sent real, directe i actual i legítim també un cop readmesa la treballadora al seu lloc de treball per decisió empresarial en compliment condicionat de la sentència de la instància que li reconeix el dret d'excedència, precisament pel fet de no ser ferma aquella decisió ni la del procediment present d'acomiadament. Així s'ha entès doctrinalment en cas d'excedència, en considerar que la reincorporació del treballador estant a resultes del que es decidís en el procediment d'acomiadament, no comporta renúncia de l'acció d'acomiadament ni del dret d'opció en cas d'improcedència ( STS. de 24 de maig de 2004, i del TSJ de Madrid de 24 de gener de 2003 citades per totes). L'empresa no pot pretendre que la seva decisió de readmissió sigui provisional i per tant condicionada, i que l'acceptació per part de la treballadora a la seva decisió de reincorporació condicionada o provisional no ho sigui per a la treballadora i comporti renúncia dels seus drets, perquè això si que constitueix una interpretació parcial de la norma. La conclusió és que la readmissió empresarial i la reincorporació de la treballadora són condicionades a la solució dels recursos de suplicació pendents.

Per aquests raonaments, hem de desestimar l'excepció reiterada de falta d'acció de la demandant perquè no te fonament legal.

Tercer.- Sobre el fons de la controvèrsia el recurrent denuncia la infracció per no aplicació dels articles núm. 9.1 i núm. 23.2 de la Constitució Espanyola, l'article núm. 19 de la Llei 30/84 de 2 d'agost de Mesures per a la Reforma de la Funció Pública , en relació amb la jurisprudència social sobre la figura del treballador indefinit no fix al servei de l'Administració Pública amb cita de la STS. de 20 de gener de 1998 i de 18 de novembre de 1998. Argumenta que l'afirmació judicial de la naturalesa laboral com a treballadora fixa de la demandant ve recolzada en la sentència de la instància pels propis actes de l'ocupadora des de 1985 fins a 2005, que la va qualificar de fixa de plantilla fins el gener de 2006 partint d'un moment en què no existia la diferència doctrinal entre laboral indefinida o fixa de la relació de treball ordinària amb l'Administració, establerta a partir de la STS. de 7 d'octubre de 1996, perquè el canvi doctrinal no es pot aplicar de forma retroactiva sense invalidar el principi de la seguretat jurídica, i perquè l'Acord de 7 de novembre de 2002 entre l'Administració General de l'Estat i els Sindicats qualifica com a personal laboral fix els treballadors declarats indefinits amb efectes anteriors a la sentència citada, contravé la legalitat constitucional i ordinària i la jurisprudència del Tribunal Suprem. Parteix de què és fet conforme que durant la relació de treball no va superar cap procés selectiu en règim de concurrència, procés obligat per l'article núm. 23.2 de la Constitució, i establert en l'article núm. 19 de la Llei 30/1984 de 2 d'agost de mesures per a la Reforma de la Funció Pública. Cita la doctrina jurisprudencial iniciada per la de 7 d'octubre de 1996 que sosté que les irregularitats en la contractació de treball en el si de les administracions públiques no transformem la relació en fixa sinó en indefinida; relació indefinida que es manté de forma provisional mentre la plaça o lloc de treball que ocupa el treballador afectat no sigui objecte de cobertura a través dels mecanismes de provisió previstos legalment, i argumenta que aquesta doctrina s'ha de mantenir i és d'aplicació encara que la decisió consistorial de declarar la treballadora amb relació laboral indefinida per Acord del Ple de 30 d'agost de 1985, que comportava la consideració de fixa de plantilla en aquell moment, pugui desvirtuar la doctrina jurisprudencial citada, precisament pel principi de legalitat i de seguretat jurídica, ja què la jurisprudència no te eficàcia constitutiva sinó declarativa ( SSTS de 30 d'abril i de 24 de juny de 2002), de manera que no li és predicable la irretroactivitat de les lleis establerta en l'article núm. 2.3 del Codi Civil . Per aquests raonaments també combat l'afirmació de la sentència de la instància de que l'Ajuntament no pot anar contra els seus propis actes al considerar la demandant fixa de plantilla, perquè és evident i provat en el fet setè de la sentència el desgavell i confusió en el pressupost i plantilla municipal. Argumenta també que el que en el fet provat cinquè consti que la demandant va ser admesa en dos procediment de promoció dintre de l'Ajuntament l'any 2004 i 2005 per ascendir a la categoria d'administratiu laboral i es requeria la condició de personal laboral indefinit fix de plantilla, no suposa un reconeixement d'aquesta condició, sinó del dèficit organitzatiu i de gestió de personal que tenia l'ajuntament fins l'any 2005. També combat l'argument de la sentència referit a l'Acord de l'Administració General de l'Estat i els Sindicats, que entén no li és d'aplicació, sinó que pot consolidar l'ocupació temporal en règim de concurrència per l'article núm. 39 de la Llei 50/1998 i ara per la Disposició Transitòria 4ª de l'actual Estatut Bàsic de l'Empleat Públic . Finalment manté el recurrent que la sentència infringeix la doctrina jurisprudencial continguda en la Sentència de 5 de juliol de 2000 referida a l'excedència voluntària, que assenyala que l'excedència voluntària no és un dret absolut sinó condicionat a l'acceptació empresarial, i cita criteri jurisprudencial d'aquesta Sala del TSJ. de Catalunya i d'altres Tribunals de Justícia sobre l'excedència voluntària en relació de treball entre particulars, per concloure que en cas d'entendre que l'excedència voluntària per incompatibilitat en l'Administració opera ex lege, s'hauria d'entendre que la resolució de l'Ajuntament de 23 de maig de 2007 denegant el dret seria nul la i ineficaç i objecte del corresponent procediment de reconeixement del dret, com ja es va plantejar, i conclou que tampoc s'hauria produït l'acomiadament plantejat, sinó únicament s'hagués produït un acomiadament en el cas que, interessada la reincorporació al lloc de treball li hagués estat denegada.

Quart.- Com a qüestió prèvia hem de tenir en compte la Sentència d'aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya dictada el dia 18 de maig de 2009 , posterior a la interposició del recurs de suplicació de l'Ajuntament, que revoca la dictada pel Jutjat Social núm. 27 de Barcelona en el procediment núm. 479/2007 en matèria de l'excedència per incompatibilitat perquè considera que la naturalesa de la relació laboral de la treballadora era indefinida i no fixa i per tant no tenia accés a la excedència per incompatibilitat. En el present procediment la Sala va donar trasllat a la treballadora recorreguda atesa la decisió sobre la qüestió nuclear de la controvèrsia, que va manifestar que la nostra sentència sobre l'excedència es troba pendent de recurs de cassació per a la unificació de la doctrina i no és ferma.

Sense perjudici de la solució definitiva que el Tribunal Suprem doni a aquell recurs de cassació sobre el procediment de l'excedència per incompatibilitat en l'Administració, hem d'entrar a decidir sobre el fons del procediment d'acomiadament present per aplicació de la doctrina jurisprudencial sobre la litispendència ( STS. de 20 de maig de 2008 ( RJ.08/5104) que en cita d'altres " entre elles STS 23-3-2004 ( RJ 2004, 3419) (rec. 3896/2002) 17-4-2007 ( RJ 2007, 4188) (rec. 722/2006) s'exigeix la identitat del subjecte, de l'objecte i la causa de demanar exigides per la suspensió o paralització del procés, per " razones de seguridad jurídica, coherencia jurisdiccional y economía procesal en las que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, se basan los institutos de la cosa juzgada y de la litispendencia (contemplado este último en el art. 410 LEC )...En suma, lo que importa a propósito de la litispendencia, es que, a la vista de la comparación de los procesos anterior y posterior, se aprecien las identidades de sujetos, de objeto y de causa exigidas entre uno y otro litigio, que son las mismas exigidas para la generación de la cosa juzgada negativa o excluyente, correspondencia derivada de que la litispendencia desarrolla, como se ha dicho, una "función cautelar" con respecto a esta modalidad de la cosa juzgada (STS 11-4-1991 [ RJ 1991, 3261] , rec. num. 350/1990), entre otras muchas anteriores y posteriores".

Així ens trobem que l'acomiadament improcedent estimat pel Jutjat social núm. 27 de Barcelona es basava en la condició de treballadora laboral fixa de la demandant amb dret per tant a l'excedència automàtica per incompatibilitat, com s'havia reconegut en la instància, de forma que al considerar l'Ajuntament que causava baixa per decisió unilateral laboral de la treballadora a partir del 16 de maig de 2007, havia procedit a un acomiadament tàcit qualificat d'improcedent.

Aquesta Sala va entendre en la sentència de 18 de maig de 2009 ( rec. 2142/2008) que per resoldre el dret a l'excedència per incompatibilitat de la treballadora lògicament havia de resoldre la premissa de la naturalesa fixa o indefinida de la seva relació laboral d'acord amb la doctrina jurisprudencial vigent i amb independència de les vicissituds i desgavell en aquesta qualificació per part de l'Ajuntament al llarg dels quasi vint anys de relació de treball, i va concloure que la demandant tenia la condició de treballadora per temps indefinit i no de fixa de plantilla, de forma que l'excedència per incompatibilitat de serveis a l'Administració no li era d'aplicació segons el diferent tracte que fa la doctrina jurisprudencial reiterada respecte dels treballadors fixes de plantilla a l'Administració (STS. de 14 d'octubre de 2005, rec. 4006/2004, de 3 de maig de 2006, rec. 1819/2005, o less de 20 de gener de 1998 (Rec. 317/1997), 20 de març de 2002 (Rec. 2089/2001), 2 de Juliol de 2002 (Rec. 1131/2002), de 29 de novembre de 2005 (Rec. 3796/2004), de 12 de maig de 2008 (Rec. 1956/2007) o de 3 de novembre de 2008 (Rec. 4619/2006).

En el present recurs sobre l'acomiadament improcedent hem de partir d'aquest nostre criteri jurisprudencial per resoldre aquest motiu del recurs. Entenem que en el cas present no és d'aplicació la doctrina jurisprudencial sobre les notes que caracteritzen la dimissió voluntària del treballador o la decisió unilateral laboral de la demandant de cessar en el treball, com consta en la comunicació de l'Ajuntament recurrent amb efectes de 16 de maig de 2007, referida a la voluntat clara, determinada i voluntària del treballador de finalitzar la relació laboral ( SSTS. IV. de 3 de gener de 1990 i la de 5 de maig de 1988, o la de 29 de març de 2001, de 18 de gener de 2002, o de 17 de maig de 2005, per totes), perquè és evident que la intenció de la treballadora no era dimitir del treball de forma definitiva sinó temporal en funció del dret a l'excedència per incompatibilitat que va exercir de forma unilateral.

En el cas present entenem que la treballadora no podia acollir-se a l'excedència voluntària per incompatibilitat que pretenia, un cop l'Ajuntament li va denegar la petició per Resolució de 23 de maig de 2007, que es referia a l'excedència voluntària per dos anys. La demandant tenia coneixement que últimament l'Ajuntament l'havia classificat amb relació laboral indefinida i no fixa, de manera que la seva condició laboral no estava totalment aclarida i podia ser motiu de controvèrsia. No obstant recórrer aquesta resolució de l'Administració local, es va incorporar a l'altre destí interí de l'Administració malgrat la negativa de l'ocupador, de manera que es va arriscar a que l'absència al seu lloc de treball es podés considerar judicialment, no com a excedència per incompatibilitat, sinó com falta disciplinària d'assistència al treball. Entenem que a partir de la nostra Sentència que declara que no tenia el dret que va exercir unilateralment a l'excedència per incompatibilitat de destins en l'Administració, la seva absència al lloc de treball constitueix falta disciplinària prevista en l'article núm. 54, 2 a) de l'Estatut dels Treballadors , fent paral lelisme amb la doctrina jurisprudencial sobre la causa d'acomiadament per absències per vacances sense autorització de l'empresa ( STS. 15 de febrer de 1990) o per desobediència ( STS. de 19 de març de 1990, RJ.2173) pel principi de solve et repete. Per tant hem de concloure que el recurrent va acomiadar-la de forma procedent, amb estimació d'aquest motiu del recurs i revocació de la sentència de la instància .

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Estimar el recurs de l'Ajuntament de Sta. Margarida de Montbui contra la sentència de 5 de gener de 2009 dictada pel Jutjat Social núm. 27 de Barcelona en el procediment núm. 451/2007, i seguit a instància de Doña. Elisenda contra l' esmentat recurrent i amb intervenció del Ministeri Fisca, que revoquem. Declarem procedent l'acomiadament de la demandant Doña. Elisenda , amb absolució del recurrent.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.