Sentencia SOCIAL Nº 6477/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4751/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0009471
EMA
Recurso de Suplicación: 4751/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 11 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6477/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 220/2017 y siendo recurrida
DIRECCION000 y FONS DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS
COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Francisco contra la empresa DIRECCION000 .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Francisco , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la empresa DIRECCION000 , desde el 01/12/1975, con categoría profesional II N.R. 4, y salario bruto anual al tiempo de la interposición de la demanda de 44.321,34 €. (No controvertido)

SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó al actor el 16 de diciembre de 2016 un cambio en el horario de trabajo, con efectos a partir del 2 de enero de 2017, que pasaba a ser de 08:00 horas a 15:36 horas.

Hasta ese momento el horario era de06:00 horas a 14:00 horas. En la comunicación, que obra en folios 23 a 25 del expediente y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa señala que la decisión se ampara en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Su contenido, que obra en folios 5 y 6 del expediente, se da por reproducido a efectos expositivos.



TERCERO.- Mediante burofax de 29 de diciembre de 2016 el actor solicitó la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo al amparo del artículo 41.3 ET .(folio 114 a 116) La empresa rechazó la solicitud mediante comunicación de 12 de enero de 2017. (folio 7)

CUARTO.- El Sr. Francisco es padre del menor Javier , que estudia en la escuela DIRECCION001 , de la localidad de DIRECCION002 , realizando un horario lectivo en el curso 2016-2017 de 09:00 a 12:30 y de 15:00 a 16:30 horas. (Folio 117) El menor tiene siete años. (Declaración testifical de Dña. Irene )

QUINTO.- La hija del demandante Dña. Irene trabaja en la tienda DIRECCION003 , situada en C/ DIRECCION004 , de Barcelona, en horario de 10:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:30 horas. La Sra. Irene tiene un hijo al que el demandante cuidaba por las tardes para que ella pudiera ir a trabajar, pero desde la modificación de horarios del actor éste ya no puede hacerse cargo del menor y ella ha tenido que dejar de prestar su actividad laboral por la tarde para hacerse cargo del niño.

(Declaración testifical de Dña. Irene )

SEXTO.- Ha tenido lugar ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación con resultado de sin avenencia SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre extinción indemnizada del contrato de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda sobre reconocimiento del derecho a extinguir el contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Indicaba que la empresa demandada le notificó la modificación de su horario de trabajo, debiendo pasar a prestar servicios de 8:00 a 15:36 horas, de lunes a viernes, cuando con anterioridad lo hacía de 6:00 a 14:00 horas, también de lunes a viernes. Y que dicha modificación le causaba un grave perjuicio, puesto que impedía llevar a su hijo al colegio a las 15:00 horas y asimismo impedía también hacer de canguro de su nieto por las tardes.

La sentencia de instancia considera que no ha quedado acreditado un verdadero perjuicio en la conciliación de la vida familiar y laboral del demandante, por lo que desestima la demanda.



SEGUNDO.- El recurso formulado por el demandante se ampara en el apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el mismo se denuncia la infracción de los artículos 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9.2 , 14 y 39 de la Constitución Española , la Ley 39/1999 y la Ley Orgánica 3/2007. Alega que antes de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, realizaba personalmente dos actividades relacionadas con la conciliación de la vida familiar: acompañar a su hijo al colegio en DIRECCION002 y hacer de canguro de su nieto por las tardes desde las 16.00 a las 20.30 horas. Y que después de la modificación no puede realizar ninguna de estas actividades como consecuencia exclusiva de su nuevo horario. Para la parte recurrente el hecho que no pueda desarrollar las funciones como padre y como abuelo, constituye un perjuicio grave y relevante, conforme a lo establecido en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . Tras exponer las conclusiones a la que llega la resolución recurrida y exponer las razones por las muestra su disconformidad, hace referencia a los preceptos constitucionales sobre el derecho de igualdad, el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sea real y efectiva. Considera que al negársele el disfrute del derecho amparado en la Ley 39/1999, en la Directiva del Consejo 92/85/CE y el propio Estatuto de los Trabajadores y la Ley Orgánica 3/2007, se le está, directa y automáticamente, causando un grave perjuicio. Por ello, si la sentencia ha admitido que ha dejado de realizar diferentes actos de conciliación de su vida familiar como consecuencia del nuevo horario, debería ser un motivo para poder extinguir su contrato de trabajo sin sanción alguna. Se remite en su argumentación a la STSJ de Navarra de 9 de julio de 2.007, sent. 201/2007 y a la del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2.011, sent. 26/2011 , sobre la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

El art. 41.3, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'.

Debe señalarse que, para que prospere la acción de extinción de la relación laboral al amparo de dicho precepto, es necesario que concurra un perjuicio para el trabajador, que este perjuicio no se presume y que el mismo debe de tener la suficiente gravedad como para justificar la extinción solicitada. Como hemos declarado en la Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2.018, rs 2950/2018 , 'Esta facultad de rescisión contractual está condicionada a la acreditación por el trabajador de un perjuicio que sufre como consecuencia de la modificación. El perjuicio no se presume, pues aunque estas modificaciones pueden implicar para el trabajador un perjuicio más relevante que el de las demás condiciones de trabajo por la incidencia del tiempo de trabajo en su vida personal, familiar y social hasta el punto de justificar la resolución del contrato de trabajo con derecho a indemnización, ello no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación sustancial, sino que es preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, que puede estar relacionado tanto con la posición contractual, como con la personal y familiar del trabajador afectado (TSJ Navarra 19-11-02 AS 4175). No hay por tanto presunción de perjuicio en toda modificación del tiempo de trabajo, debe alegarse y probarse ( STS 18-7-96 )'. Y la misma se apoya en los criterios interpretativos de la STS de 18 de octubre de 2.016, rcud 494/2015 , en la que se declara que 'para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita. (...) En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio.

Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ), supuesto que, aunque no es el que nos ocupa, evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos'.

Aplicando dichos criterios al supuesto que se enjuicia, ha de compartirse el criterio del Magistrado de instancia en relación a la ausencia de prueba que acredite el perjuicio en los términos indicados para reconocer el derecho del demandante a la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Como se deduce del contenido de dicha doctrina no basta con la alegación genérica de la existencia de dificultades para conciliar la vida familiar y laboral como presupuesto para que pueda acordarse dicha extinción, y los perjuicios que el recurrente indica no son tales. La parte recurrente indica que, con anterioridad a la modificación sustancial, realizaba personalmente dos actividades vinculadas con la conciliación de la vida familiar; por un lado, acompañar a su hijo a las 15:00 horas al colegio ubicado en la población de DIRECCION002 , si bien este extremo no consta como probado, pues lo único que consta es el horario escolar, pero no que, con anterioridad, fuera el demandante el que acompañara a su hijo al colegio por las tardes. Por otro lado, hacer de canguro de su nieto por las tardes desde las 16:00 horas a las 20:30 horas, para que su hija pudiera ir a trabajar, lo que, como se afirma en la sentencia de instancia, puede suponer un perjuicio directo para su hija, pero no para el demandante, ni puede imponer a la empresa la extinción de su contrato de trabajo para atender a un interés de un tercero.

Es cierto, como plantea la parte recurrente, que el Tribunal Constitucional ha planteado la necesidad de tener en cuenta la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar, aunque dicha doctrina se ha elaborado esencialmente en relación a la reducción de jornada.

Y en ellas se alude a tener en cuenta las circunstancias concurrentes, la valoración de la importancia que para la efectividad del derecho y el análisis de aquellos extremos relevantes. Si con estas alegaciones lo que quiere resaltar la parte recurrente es que la medida le imposibilita conciliar su vida laboral y familiar, tal extremo no resulta suficientemente justificado. No consta, como se ha dicho, que el demandante era el que acompañaba diariamente a su hijo al colegio por las tardes, ubicado en DIRECCION002 , y en la sentencia de instancia ya se indica que algún adulto se hace cargo del menor durante el período en el que el padre trabaja, tanto en el horario anterior, como en el nuevo horario, pues el menor entra en el colegio a las 9:00 horas y sale a las 12:30 horas y alguna persona tiene que ir a llevarlo, recogerlo y cuidar de él; esto se producía antes de la modificación y también posteriormente, pues el horario anterior tampoco permitía al demandante atender al menor durante dicho período horario. Es decir, lo único que ha afectado el nuevo horario, en relación al menor, es que el demandante no puede acompañarlo al colegio en la entrada de la tarde, que era la única actividad que podía realizar antes. Se trataría, en este caso, de una mera conveniencia del demandante, que ni siquiera puede entenderse como que le ocasione ningún tipo de perjuicio, máxime cuando no consta que, con anterioridad realizara dicha actividad, no siendo en este caso, proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, el mero hecho de no poder acompañar por las tardes a su hijo al colegio, cuando no consta ninguna otra circunstancia -imposibilidad del otro progenitor, por ejemplo-, para poder realizar tal función. Tampoco puede apreciarse que el nuevo horario altere la relación entre el demandante y su hijo, ni que el mismo pueda verse privado de la compañía del padre.

Mayores dificultades para que pueda considerarse perjudicado al demandante por la adopción de la modificación acordada, lo es la alegación referida al cuidado del nieto, ni las medidas previstas legal y constitucionalmente para conciliar la vida laboral y familiar tienen este ámbito de protección. El nuevo horario no perjudica la relación que el pueda tener con el nieto, y lo que se plantea no es un perjuicio propio, sino un perjuicio de un tercero, en este caso, su hija, quien si es la que puede ejercitar dicho derecho de conciliación, pero no es razonablemente aceptable que se imponga a la empresa en la que el demandante presta servicios una rescisión indemnizada del contrato de trabajo para atender las necesidades de un tercero -cuando éste puede acudir a que se adopten una serie de medidas para solucionar su situación-.

En definitiva, no se constata, en el presente caso, que la adopción de la medida haya ocasionado en el demandante un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierto consideración, que pueda estar relacionada con su situación familiar, como requisitos para poder atender su petición de extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Las situaciones planteadas por el recurrente no implican que dicha modificación haya tenido incidencia en su vida personal y familiar, pues las mismas atiende más a una mera situación de conveniencia, que puede considerarse como legítima, que a un perjuicio real y objetivo, que permita aquella extinción indemnizada del contrato de trabajo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2.017 , dictada en los autos nº 220/2017, sobre extinción indemnizada del contrato de trabajo, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.