Sentencia Social Nº 648/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 552/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

251658240

ROLLO Nº : RSU 552/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.1de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1030/14

RECURRENTE/S: D. Mario ,

RECURRIDO/S: Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad Muprespa y el Colegio Nuestra Señora de Loreto,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a tres de Octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 648

En el recurso de suplicación nº552/16interpuesto por el Letrado Dº OSCAR BLANCO LOPEZ en nombre y representación deD. Mario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 21-1-16 ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1030/14del Juzgado de lo Social nº1de los de Madrid, se presentó demanda porD. Mario , contraInstituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad Muprespa y el Colegio Nuestra Señora de Loreto,en reclamación deMATERIAS SEGURIDAD SOCIAL ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Mario , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad Muprespa y el Colegio Nuestra Señora de Loreto.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el día NUM000 .55, obtuvo el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, cualificada, para su profesión habitual de ordenanza, desarrollada en el Colegio Nuestra Señora de Loreto, por la contingencia de accidente laboral acaecido el 26.09.11, mediante resolución del INSS de 23.08.13. Las lesiones reconocidas fueron: 'Fractura compleja del codo derecho 26.09.11 con evolución tórpida tras procedimientos quirúrgicos y actualmente continúa tratamientos'.

SEGUNDO.- El colegio Nuestra Señora de Loreto tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Fraternidad Muprespa, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de grado de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS, en resolución de recha 21.05.14, declaró no haber lugar a revisar por agravación el grado de incapacidad reconocido, por entender que las secuelas que presenta no han sufrido agravación respecto de aquellas que dieron lugar al reconocimiento del grado declarado en su día.

CUARTO.- Mediante resolución definitiva de 14.07.14, el INSS desestimó la reclamación previa.

QUINTO.- En su caso, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.537,55 euros y los efectos corresponden a fecha 20.05.14.

SEXTO.- El actor sufrió en el accidente fractura conminuta supracondílea abierta, grado II, en el codo derecho, que tuvo evolución tórpida tras las intervenciones quirúrgicas practicadas, la última de las cuales data de octubre de 2013. Le ha sido practicada artrodesis de codo, en posición de 8º grados de flexión. Padece limitación severa de la movilidad del miembro superior derecho, que solo puede utilizar como auxiliar. Ha desarrollado un trastorno adaptativo de predominio depresivo, que se halla en tratamiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día28-9-16 .

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en solicitud de la declaración de incapacidad permanente absoluta, en revisión del grado de total que tenía reconocida. El recurso ha sido impugnado por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS y en él se impugna el hecho probado 6º proponiendo el siguiente texto alternativo:

'El actor sufrió en el accidente fractura conminuta supracondílea abierta, grado II, en el codo derecho, que tuvo evolución tórpida tras las tres intervenciones quirúrgicas (septiembre y octubre de 2013 y octubre de 2014) practicadas tras la concesión de la incapacidad permanente total (en agosto de 2013), con paresia del nervio radial, mala consolidación y pseudoartrosis hipertrófica infectada de húmero distal derecho, presentando en la actualidad una anquilosis del codo con pseudoartrosis persistente del foco de la fractura supracondilea. Le ha sido practicada artrodesis de codo en posición de 80 grados de flexión, desde posición neutra 0/90º pronación de 20º, supinación 70º, reducción y osteosíntesis con placa condílea en humero rechazada y aporte de injerto óseo nuevo, así como en fecha 10 de octubre de 2014 retirada de material de síntesis de codo derecho y limpieza quirúrgica. Padece limitación severa de la movilidad del miembro superior derecho, con dolor, deformidad e impotencia funcional (parálisis radial y cubital, y pérdida severa de unidades motoras), que solo puede utilizar como auxiliar, así como hipotrofia de musculatura de mano derecha, en la que persisten, de forma crónica, alteraciones y defectos motores y sensitivos importantes en la misma, con anestesia del territorio cubital y secuelas motoras y sensitivas irreversibles para dicha mano derecha. Presenta además graves limitaciones en el brazo izquierdo como consecuencia de una fractura de tercio medio de humero izquierdo, la cual produce afectación neurológica crónica en el territorio distal de nervio izquierdo con deterioro en la conducción nerviosa-sensitiva de este nervio, especialmente en su trayecto proximal (nivel medio de brazo izquierdo). Ha desarrollado un trastorno adaptativo de predominio depresivo, con evolución distímica (de persistencia crónica).

Para ello invoca el contenido de los informes médicos obrantes a los documentos 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 así como otros siete más aportados en el acto del juicio.

Ante tan amplia cita documental que implica una nueva valoración global de la prueba, procede recordar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con análisis de toda o gran parte de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS . Y en cuanto a la revisión de hechos probados, se ha declarado reiteradísimamente que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunalad quemno puede valorarex novotoda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso, pero para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que aquellas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Así entre muchas otras la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-14 declara que deben rechazarse las pretensiones que instan una nueva valoración de las pruebas, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 de la LRJS al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

En todo caso, si bien la redacción del recurrente es más prolija y detallada, no varía lo que debe considerarse esencial que ya ha quedado reflejado en el hecho probado que se impugna, esto es, que a consecuencia de un accidente y tras varias intervenciones quirúrgicas le fue practicada al actor una artrodesis de codo y que padece limitación severa de la movilidad del miembro superior derecho, que solo puede utilizar como auxiliar, y además ha desarrollado un trastorno adaptativo de predominio depresivo, que se halla en tratamiento.

En cuanto a las operaciones quirúrgicas sufridas ya han sido tenidas en cuenta, siendo la última en octubre de 2013, no apareciendo en la documental citada la que el recurso menciona de septiembre de 2013, y la de octubre de 2014 consistió en la retirada del material de síntesis de codo derecho y limpieza quirúrgica; y lo fundamental no son las intervenciones realizadas sino las secuelas.

No es aceptable la adición que se pretende respecto a la extremidad superior izquierda, ya que se basa en un informe de notable antigüedad, 7-6-1981. En el informe pericial de la parte demandante no se mencionan patologías del miembro superior izquierdo.

Por todo lo razonado se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , la infracción del art. 137.1.c ) y 137.5 LGSS (RD legislativo 1/1994) en relación con su disposición transitoria quinta bis, por considerar que el actor se halla en situación de incapacidad permanente absoluta. Es complementario el tercer y último motivo en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia que recoge la doctrina general sobre la valoración de la incapacidad permanente y se citan algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que carecen de naturaleza jurisprudencial, aparte de la dificultad de hallar supuestos similares en la apreciación de la incapacidad permanente.

En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 y reiteran las de fecha 22-12- 09 recurso nº 2.066/09 y 23-4-9 recurso 2.512/08 .

En la resolución del INSS de 23-8-13 se declaró que el actor padecía:fractura compleja del codo derecho 26-9-11 con evolución tórpida tras procedimientos quirúrgicos y actualmente continúa tratamientos,por lo que se le reconoció una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de ordenanza en un colegio.

Respecto a la situación actual, el hecho probado 6º cuya modificación se ha rechazado, declara lo siguiente:el actor sufrió en el accidente fractura conminuta supracondílea abierta, grado II, en el codo derecho, que tuvo evolución tórpida tras las intervenciones practicadas, la última en octubre de 2013. Le ha sido practicada artrodesis de codo, en posición de 80 grados de flexión. Padece limitación severa de la movilidad del miembro superior derecho, que solo puede utilizar como auxiliar. Ha desarrollado un trastorno adaptativo de predominio depresivo, que se halla en tratamiento.

Desde la primera resolución, se ha practicado al actor una nueva intervención en octubre de 2013 más la retirada del material de síntesis de codo derecho y limpieza quirúrgica en octubre de 2014 quedando como secuela la limitación severa de la movilidad del miembro superior derecho que solo puede utilizar como auxiliar, y un trastorno adaptativo depresivo del que no se acredita repercusión invalidante. Por tanto, esta Sala comparte la apreciación del juez de instancia, en el sentido de que la situación del actor no queda comprendida dentro de la definición de incapacidad permanente absoluta, ya que subsiste capacidad residual suficiente para realizar actividades que no requieran la plena habilidad de ambos miembros superiores.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. º Mario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MADRID en fecha 21-1-16 en autos 1030/14 seguidos a instancia del recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad Muprespa y el Colegio Nuestra Señora de Loreto y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00552/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00552/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.