Sentencia SOCIAL Nº 648/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00648/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2016 0002876
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000552 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000042 /2018 JDO.
DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ
Recurrente/s: Romulo
Abogado/a: JUAN FERNANDEZ LEON
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: SOCIEDAD PUBLICA DE RADIO Y TELEVISION EXTREMEÑA SAU
Abogado/a: JUAN CARLOS POZO VILLANUEVA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCIA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a ocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 648 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 552/2018, interpuesto por el Sr. Letrado DON JUAN FERNÁNDEZ
LEÓN, en nombre y representación de DON Romulo , contra el AUTO número 52/2018, dictado por JDO.
DE LO SOCIAL Nº4 de Badajoz, en el procedimiento de ejecución nº 42/2018, seguido a instancia de la parte
recurrente frente a SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIO Y TELEVISION EXTREMEÑA SAU., parte representada
por el Sr. Letrado DON JUAN CARLOS POZO VILLANUEVA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA
ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En los autos tramitados ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz, con número 624/2016, recayó sentencia número 167/2017, de fecha 21 de abril de 2017, que declaró la improcedencia del despido decidido por la demandada, SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIO Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA, SAU., sentencia que fue notificada a la parte demandada vía Lexnet el 9 de mayo de 2017, siendo retirada de su buzón el 19 de mayo de 2017.



SEGUNDO: Con fecha 22 de mayo de 2017, por el Sr. Letrado de la demandada, se presentó escrito de opción por la indemnización ante el mentado Juzgado de lo Social y, por diligencia de ordenación de fecha 23 de mayo de 2017, se le requirió para que en el plazo de cinco días remitiese el escrito vía Lexnet, bajo apercibimiento de tener por no efectuada la opción, notificada a la demandada ese mismo día, siendo retirada al tercer día hábil. El mismo día, el Sr. Letrado de la demandada, intentó remitir vía Lexnet el mentado escrito, así como el día 6 de junio siguiente, siendo rechazados por el sistema por inexistencia del procedimiento.

Finalmente, el día 12 de junio de 2017, da fruto la mentada remisión y, por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de junio de 2017, se tiene por efectuada en tiempo y forma la opción. Frente a dicha diligencia se interpuso recurso de reposición por la parte demandante que, tras ser tramitado en legal forma, fue desestimado por Decreto de 28 de julio de 2017. Interpuesto recurso de revisión frente al mismo, fue desestimado por Auto de 9 de octubre de 2017. Recurrido en suplicación, en fecha 15 de mayo de 2018, recayó sentencia en esta Sala, recurso 207/2018, en la que se declara de oficio la improcedencia del recurso de suplicación interpuesto.



TERCERO: En fecha 14 de diciembre de 2017, esta Sala dictó sentencia, en el Rec. 711/2017, confirmando la decisión de instancia que declaró la improcedencia del despido del demandante.



CUARTO: Firme que fue la precedente resolución, con fecha 19 de marzo de 2.018, se interesó por el demandante el despacho de ejecución del mentado título sobre la base de considerar que la demandada no había optado por la indemnización en el plazo legal y, tras diversos avatares procesales, en el procedimiento ejecutivo número 42/2018, se dicta auto, de fecha 6 de abril de 2018, por el que se deniega el despacho de ejecución al no existir resolución judicial que la ampare, auto que fue confirmado, resolviendo el recurso de reposición frente a él interpuesto, por el de 27 de abril de 2017

QUINTO: Anunciado recurso de suplicación por la ejecutante frente al indicado auto y, tramitado que fue en legal forma, siendo impugnado por la contraparte, con fecha 7 de septiembre de 2018 tiene entrada en esta Sala el presente recurso y, tras los oportunos trámites de ley, designado Magistrado Ponente, se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Teniendo en cuenta el interprocesal narrado, en un único motivo de recurso denuncia el trabajador recurrente, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción del artículo 24.1 de la CE, en su vertiente del derecho a la ejecución de las sentencias firmes, en conexión con los artículos 248.2 de la LOPJ, 237.1, 239.3 y 5, 279, 280 y 281 de la LRJS, los artículos 56.1 y 3 del ET, artículos 74.1 y 2 y 43.3 de la LRJS, 136, 135.1 y 4 y 273.1 y 5 de la LEC, así como el artículo 5, 9 y 12.1 in fine del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema Lexnet, que establecen la obligatoriedad en el empleo de los medios electrónicos para los profesionales de la justicia y los órganos y oficinas judiciales y fiscales, y establece el último que 'En ningún caso la presentación electrónica de escritos y documentos o la recepción de actos de comunicación por medios electrónicos implicará la alteración de lo establecido en las leyes sobre el tiempo hábil para las actuaciones procesales, plazos y su cómputo, ni tampoco supondrá ningún trato discriminatorio en la tramitación y resolución de los procesos y actuaciones ante los órganos y oficinas judiciales y fiscales'. Todo ello para sostener, en síntesis, que no habiendo ejercitado la demandada en tiempo y forma el derecho de opción por indemnizar o readmitir al trabajador despedido, en aplicación del artículo 56.3 del ET, ha de entenderse que lo hace por la readmisión e, instada la ejecución conforme al artículo 279.1 de la LRJS al no haber readmitido el empleador al recurrente, ha de estarse al tenor del artículo 281 de la LRJS, se ha de declarar extinguida la relación laboral , y en este supuesto, previene el apartado c) del artículo 281.2 de la LRJS que el auto dictado 'Condenará al empresario al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la mencionada solución', a los que evidentemente han de sumarse los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.2 del ET, que determina que 'el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Ciertamente, en cuanto a la cuestión planteada, tal y como mantiene la recurrente, cuando no se ejercita en tiempo y forma la opción prevista en el artículo 56 del ET, el número 3 de dicho precepto, cuya redacción no ha sido alterada por las sucesivas reformas del precepto, determina que 'En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera', siendo aplicable al caso en que el empresario no opte en el plazo previsto de cinco días, supuesto ante el cual, habiendo instado el trabajador la ejecución del fallo en cuanto a la condena a la readmisión, al amparo del artículo 279.1 de la LRJS, el órgano de instancia debe dictar auto despachando orden general de ejecución, siguiéndose a continuación los trámites previstos en el artículo 280 de la LRJS.



SEGUNDO: Pero, dejando sentado lo anterior, lo que primeramente se ha de resolver es si, realmente, la demandada optó por la indemnización en el plazo de cinco días aludido. A saber, lo que cuestiona el recurrente es el Decreto de fecha 28 de julio de 2017, que resuelve el recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente frente a la diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2017, por la que se acuerda tener por efectuada el tiempo y forma la opción por la indemnización, decreto que fue confirmado, resolviendo el recurso de revisión interpuesto por el actor, por auto de 9 de octubre de 2017, frente al cual el recurrente interpuso recurso de suplicación, tramitado en esta Sala con el número 207/2018, resuelto por sentencia de 15 de mayo de 2018, en la que, partiendo de que no se recurre resolución dictada en ejecución provisional de la sentencia de despido, por no haber optado en tiempo y forma la demandada por la indemnización o readmisión, sino el mentado auto resolviendo el recurso de revisión frente al Decreto indicado, razonábamos: "En especial, el auto recurrido, siendo claro que no está entre los otros supuestos, tampoco lo está entre los que contempla en el apartado d) pues no se ha dictado en ejecución de sentencia, ni provisional, como el propio recurrente sostiene, ni definitiva pues la opción que una empresa hace en virtud de las consecuencias que para la declaración de improcedencia de un despido se establecen en los arts. 56.1 ET y 110.1 LRJS no es ejecución sino cumplimiento de la sentencia por aquel a quien en ella se ha impuesto una obligación pues la ejecución es la que se efectúa por el órgano judicial en defecto de ese cumplimiento. Por ello el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el art. 237 de la LRJS, se refiere a la 'ejecución forzosa' y tanto el art. 545 de la primera como el 237.2 de la segunda hablan de llevar a efecto la ejecución por el órgano judicial. Solo si el cumplimiento por parte del obligado no satisface lo que en la sentencia se le impone, previa solicitud del beneficiado por la resolución, interviene el órgano judicial mediante la ejecución del título ejecutivo y eso aquí no ha sucedido, o, al menos, no se ventila en el auto recurrido.

Cita el recurrente en sus alegaciones una sentencia de esta Sala, la de 13 de febrero de 2014, rec.

621/13, pero en ella no se está en el mismo caso que aquí pues, según sus antecedentes, en el Juzgado de lo Social se dictó 'auto de 26 de junio de 2013 por el que se acordaba despachar orden general de ejecución y señalándose por medio de diligencia de ordenación de 2 de julio fecha y hora para la celebración de la comparecencia. Contra el mencionado auto por la parte demandada se interpuso recurso reposición que fue desestimado por auto de 17 de septiembre de 2013, contra el que la demandada interpone recurso de suplicación que ha sido impugnado por la otra parte', de lo que resulta que ya se había instado ejecución y que la resolución recurrida estaba incluida entre los supuestos a los que se refiere el art. 191.4.d) LRJS)", sentencia que también invoca en el presente recurso.

Aclarado lo anterior, solo resta remitirse al Decreto de 28 de julio de 2017, que confirma la diligencia de ordenación en la que se tiene por efectuada en tiempo y forma la opción por la indemnización efectuada por la demandada, que adquirió firmeza, a cuyo fundamento de derecho único nos remitimos, no constando distintos trámites de los en él narrados: " Del examen de las actuaciones resulta acreditado que la sentencia de 21-04-2017 dictada en los presentes autos le fue notificada vía Lexnet al Letrado de la demanda Sr. Pozo Villanueva con fecha -05-2017 la cual fue retirada de su buzón el 19-05-2017. Conforme al art. 162.2 párrafo 1º en relación al art. 152.2 de la LEC de aplicación supletoria, al haber transcurrido más de tres días sin que el destinatario de la notificación accediese a la misma, se entiende que dicha notificación tuvo lugar a todos los efectos legales el 12- 05-2017 al ser el tercer día hábil, comenzando desde el siguiente el computo del plazo de 5 días para ejercitar la opción de indemnización, terminando el mismo a las 15 horas del día 22 de Mayo. Ese mismo día por el Letrado Sr. Pozo de presentó escrito de opción ante este Juzgado lo que conforme al Manuel de tramitación para la implantación de la justicia Digital en órganos unipersonales de Badajoz y en relación a los Juzgados de lo Social ha de hacerse no en la oficina de Reparto y Registro sino al ser de trámite se ha de presentar ante el propio Juzgado. Al tratarse de un escrito encabezado por Letrado, se dictó al amparo del art. 273.5 de la LEC relativo al incumplimiento del uso de las tecnologías y su posibilidad de subsanar, D.O. de fecha 23-05-2017 concediendo el plazo de 5 días para que remitirse el escrito opción vía Lexnet bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. Dicha D.O. fue notificada por la tramitadora exclusivamente al requerido, siendo retirada por el destinatario el tercer día hábil desde su remisión. El día 12 de Junio se recibe escrito de opción vía Lexnet al tiempo que se manifiesta por el Letrado y se acredita por la documentación que se acompaña que se intentó su remisión por dos veces el primer día del plazo para ello, a saber, el 29 de mayo pero le fueron plazo para ello, a saber, el 29 de Mayo pero le fueron rechazados, volviendo a intentarlo el 6-05- 52017 con el mismo resultado según consta por inexistencia de procedimiento. Teniendo en cuenta la línea seguida por nuestro TSJ de Extremadura, se dicta la D.O. de 14 de Junio, hoy recurrida, en la que se acuerda dada la acreditación de haber intentado la remisión con anterioridad, que se ha subsanado el defecto advertido en el escrito de opción y por tanto se tiene la misma por efectuada en tiempo y forma. Es entendible que el recurrente pueda haber llegado a confusión al desconocer, por no haberle sido notificado por la tramitadora, la D.O. de 23-05-2017 que requería de subsanación. Pero el error o defecto en la remisión de un escrito por Lexnet que se acredita con posterioridad al Juzgado, no puede tener para la parte la consecuencia gravosa de no tener por presentado el escrito. Así el TSJ de Extremadura al resolver el recurso de queja 26/2016 dicta Auto 26/2017 en el que señala que si bien cuando un escrito remitido por Lexnet es rechazado por error al identificar el procedimiento o el destinatario es culpa del Letrado designado, este error debe interpretarse del modo más favorable a la efectividad de la tutela judicial efectiva. Y así si se acredita con posterioridad ante el Juzgado debe admitírsele el mismo como presentado en plazo. Procede asimismo la notificación a la parte de la D.O. 23-05-2017. En cuanto a la remisión de lo actuado por copia foliada, en la era de las tecnologías y del expediente electrónico que mayor garantía para la parte que poner dicho expediente a su disposición y que podrá consultar a través del visor.".

Teniendo en cuenta lo anterior, tal y como sostiene el recurrido, aun cuando no lo califica jurídicamente, viene resultar que existe la mentada resolución firme, contra la que se agotaron todos los recursos permitidos por la ley de ritos laboral, y a dicha firmeza se anuda el efecto de cosa juzgada formal, a la que se refiere el apartado 4 del citado art. 207 LEC, de aplicación supletoria al procedimiento laboral, que dispone: 'Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella '. Máxime teniendo en cuenta que reitera la recurrente lo ya mantenido en los precedentes recursos narrados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

En consecuencia, lo expuesto avala la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la decisión de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr.

Letrado DON JUAN FERNÁNDEZ LEÓN, en nombre y representación de DON Romulo , contra el Auto de fecha 6 de Abril de 2018, dictado por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, en el procedimiento de ejecución nº 52/2018, seguido a instancia de la parte recurrente frente a SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIO Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA SAU. Y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66055218., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.