Sentencia Social Nº 649/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2946/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002946/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00649/2009

Sentencia nº 649

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 21 de julio de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 649

En el recurso de suplicación 2946/09 interpuesto por don Belarmino representado por el Letrado doña YOLANDA MARIN APARICIO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 36 DE MADRID en autos núm. 1157/08 siendo recurrido don Clemente representado por el Letrado doña M. PILCAR REINO RODRIGUEZ. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Clemente , contra don Belarmino en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene prestando sus servicios para el demandado con una antigüedad de 21.02.2008, con la categoría de oficial y percibiendo un salario mensual de 24,55 euros brutos diarios con prorrata de pagas extras, según convenio. Las partes suscribieron contrato por acumulación de tareas, con duración desde el 21.02.08 hasta fin del servicio.

SEGUNDO.- El demandante ha venido prestando servicios como peluquero en la peluquería de caballeros sita en la C/ Mota del Cuervo Nº 34 de Madrid.

TERCERO.- Con fecha 1 de agosto el demandante entregó al empresario comunicación con el siguiente tenor literal: "Yo Clemente con NIF NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y como trabajador en la peluquería de caballeros sita en la calle Mota del Cuervo Nº 34, cuyo nombre es Belarmino , con NIF NUM002 COMUNICO A LA CITADA EMPRESA Que el día 1 de septiembre cesare mi actividad en la citada peluquería ya que regreso a mi país por no poderme adaptarme a la vida española"

CUARTO.- Con fecha 31.08.08 el demandante fue dado de baja por la demandada en seguridad social.

QUINTO.- El demandante presentó denuncia contra el empresario demandado el 29.08.08 ante la Inspección de Trabajo.

SEXTO.- El demandante esta prestando servicios desde el 27.10.08 en la mercantil "A. REGIDOR PELUQUEROS SL".

SEPTIMO.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios (Resolución de 28.11.08, BOE 5.12.08 ).

OCTAVO.- Se celebró acto de conciliación el 15.09.08 tras la papeleta presentada el 28.08.08, dándose por intentado y sin efecto.

NOVENO.- El demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por Clemente contra Belarmino declaro que la baja laboral del demandante de fecha 31.08.08 constituye despido improcedente, y en consecuencia, condeno al demandado a que a su elección opte por abonar al demandante la cantidad de 583,05 euros o readmitirlos en sus puestos de trabajo en las mimas condiciones que regían antes del despido; tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, opta por la readmisión. Condenamos igualmente a la citada empresa a que abone al demandante salarios de tramitación, por importe de 24,55 euros diarios, de los que habrá que descontar los salarios que hubieran podido obtener en otras empresas en las que hubieran prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en la egresa demandad y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuente de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales los recurrentes hubieran podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos su"

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación articulado por la dirección letrada de la parte demandada tiene cobertura en el apartado a) del art. 191 del TRLPL y postula la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a ser dictada la sentencia por entender que incurre en incongruencia y resultan infringidos los arts 97 LPL, 218.1 LEC y 240 LOPJ, dado que la demanda señalaba que al actor con fecha 13.08.2008 le comunicaron verbalmente la finalización de la relación laboral con efectos de esa fecha, y que la misma no reunía los requisitos exigidos, mientras que la sentencia declara que la baja laboral del demandante de 31.08.2008 constituye despido improcedente, estimando la demanda y que no ha quedado probado el despido del día 13.

La STC de 24.09.2007 recoge los parámetros para el análisis del planteamiento propuesto, al expresar lo que sigue: "En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2 - que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes (STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen".

La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, y debe garantizarse en cada grado jurisdiccional, ya que nadie debe ser afectado en sus derechos o intereses legítimos por una Sentencia sin que haya podido defenderse (STC 28/1981, de 23 de julio, FJ 3 ). No obstante, también hemos establecido que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que "tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales", es decir, "que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2 , entre tantas otras)."

De su proyección en el supuesto de autos no se colige, sin embargo, la consecuencia de nulidad postulada en el recurso, y ello habida cuenta de que deviene posible corregir los defectos apuntados mediante la utilización de los restantes cauces que perfila en legislador en el mismo precepto, máxime cuando de esta manera se enerva la indefensión de las partes y atendido que la nulidad se contempla por la jurisprudencia como último remedio procesal.

SEGUNDO.- La censura jurídica sustantiva, con adecuado amparo en el apartado c) del art. 191 TRLPL , denuncia la infracción de las sentencias del Tribunal Supremo que relaciona -STS 21.11.2000, 3.07.2001, 1.10.1990 y 10.12.1990 , sosteniendo que lo acaecido fue el cese voluntario del trabajador, comunicado por escrito a la empresa y no un despido; por su parte, y con igual cobertura procesal, en el motivo tercero se denuncia la vulneración del art. 49, ap. 1 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1214 del CC , postulando la desestimación de la demanda en su integridad por falta de acción, ante la inexistencia de despido, con la correlativa absolución de la empresa demandada.

En la incombatida sede fáctica se declara que las partes suscribieron contrato por acumulación de tareas desde el 7.02.2008, hasta fin del servicio; que con fecha 1 de agosto el demandante entregó al empresario comunicación del siguiente tenor literal: "Yo Clemente con NIF NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y como trabajador en la peluquería de caballeros sita en la calle Mota del Cuervo Nº 34, cuyo nombre es Belarmino , con NIF NUM002 COMUNICO A LA CITADA EMPRESA Que el día 1 de septiembre cesare mi actividad en la citada peluquería ya que regreso a mi país por no poderme adaptarme a la vida española.", siendo el 31.08.2008 cuando el actor es dado de baja por la demandada en la Seguridad Social, y el día 29 anterior cuando el demandante presentó denuncia contra el empresario demandado ante la Inspección de Trabajo.

La resolución combatida, sin embargo, afirma la falta de acreditación del despido verbal alegado por el actor como acaecido en fecha 13 de agosto, alegación que mal se compadece con el mantenimiento de su encuadramiento -alta en la Seguridad Social- por la empresa hasta el día 31 siguiente, y con la presentación de la papeleta de conciliación 15 días más tarde. Resulta trasladable a este punto la fundamentación contenida en sentencia de fecha 9.06.2008 de esta Sala , que recuerda que lo que en realidad se está planteando es una cuestión de prueba, que afecta a los hechos constitutivos del derecho que se afirma en el proceso, a la irregular extinción de la relación laboral mediante un despido verbal que se atribuye a la demandada, y cuya responsabilidad probatoria incumbe en exclusiva a la parte actora - art. 217 de la LEC -, y aunque efectivamente se constate la dificultad que entraña la prueba del despido verbal, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que "...en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a al relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 )."

Y al igual que en la argumentación contenida en STSJ Cataluña de 19.01.2000, en la presente litis no se ha aportado el más mínimo indicio de prueba que permita sustentar en este caso de manera convincente el despido verbal que sostiene acaecido, y si bien se permite una prueba indirecta, sin embargo se afirma que tampoco constituye medio adecuado, por ejemplo que el Informe de Vida Laboral acredite la existencia de un Despido pues no consta en la misma la causa de la baja en Seguridad Social, si fue voluntaria del trabajador, si mutuo acuerdo, etc., ni tampoco la pretensión de acreditar el hecho constitutivo mediante la declaración del propio trabajador, máxime cuando en el caso de autos los indicios abonan una conclusión muy diferente -mantenimiento del alta con posterioridad a la fecha indicada por el demandante y falta de reacción del mismo hasta transcurridos 15 días-.

Sentada, por ende, la carencia de acreditación del despido verbal que se denunciaba acaecido el 13 de agosto, se impone la desestimación de la demanda en tal forma articulada por el actor, con la correlativa revocación de la sentencia de instancia y absolución de la parte demandada de los pedimentos deducidos frente a ella, lo que correlativamente conlleva (art. 201 TRLPL ) la devolución de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir; a tal conclusión se adiciona otra circunstancia que también se abordaba en el recurso: la concurrencia de dimisión por parte del trabajador, habida cuenta de que el mismo había entregado en fecha 1 de agosto al empresario comunicación expresa de su voluntad extintiva y que más arriba se ha trascrito. Cabría aquí acudir al examen de la jurisprudencia elaborada en esta materia, de la que se hacen eco las sentencias de esta Sala de fechas 22.04 y 11.03.2008 , expresando lo que sigue: El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2001, con cita de la de 21 noviembre 2000 (rec. 3462/99) hace ver en su fundamentación jurídica que "Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ("facta concludentia"). Nuestro Código civil alude a esta distinción en ocasiones varias. Así, en el art. 999 : la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita; es tácita la que se hace por "actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar"; art. 1311 : la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita, si quien teniendo conocimiento de la nulidad y derecho a invocarla "ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo"; art. 1566 : un contrato de arrendamiento se entiende tácitamente reconducido por la simple continuidad en el disfrute por el arrendatario de la cosa durante cierto tiempo.

Es claro que el establecimiento de las declaraciones de voluntad tácitas se consigue con acudimiento al mecanismo de las presunciones de hombre, a que se refiere el art. 1253 del Código civil , cuando exige que entre el hecho demostrado y aquel otro que se trata de deducir "haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de "datos inequívocos" (STS 5 diciembre 1964 ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias "se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado" (STS 30 noviembre 1953 ); o lo que es lo mismo: que sean "actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada" (STS 30 noviembre 1957 )".

Añadiendo en el fundamento jurídico quinto que "En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1 .d/, previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador".

Por tanto, prosigue dicha argumentación, esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual con el empleador, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita: mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del que cabe inferir esa intención extintiva. "Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1º octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es que la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato". Y, no se olvide, en este caso aquella voluntad se manifestó de forma expresa en el escrito antedicho, dando lugar a la correlativa baja en la Seguridad Social por parte del empleador acorde con la comunicación verificada por el propio trabajador.

Las consideraciones antedichas implican la estimación del recurso formulado; en su virtud,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso formulado por DON Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de fecha 17 de diciembre de 2008 , en autos 1157/08 y con revocación de la sentencia de instancia, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por don Clemente contra don Belarmino , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos frente a ella. Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000029462009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.