Sentencia Social Nº 649/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 892/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 892/2015 - JM SENTENCIA Nº 649/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 892/2015 (JM)

Iltma. Sres.:

Dª María Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a tres de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 649/2016

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Dª Raimunda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, Autos nº 1409/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra Inertes y Escombros S.L. y Dª Raimunda , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/8/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.-1º.- Por Resolución del INSS de 22.10.2010 se reconoce a Dª Raimunda el derecho a percibir pensión de jubilación contributiva en cuantía del 65% de una base reguladora de 2.369,02 euros, con fecha efectos desde 27.06.2010 (hecho no discutido).

Las cotizaciones de la trabajadora tenidas en cuenta por el INSS son:

CANTERAS GIBRALTAR, S.L.-7/11/90 A 23/9/99 ... 3.243 días.

INERTES Y ESCOMBROS, S.L..-24/9/99 A 31/1/00 ... 130 días.

INERTES Y ESCOMBROS, S.L.-7/2/00 A 30/4/10 ... 3.726 días. (hecho no discutido).

2º.- En el proceso laboral nº 765/10 seguidos en este mismo Juzgado, se dicta la Sentencia 595/2010 (folios 11 a 15), y en su fundamento de derecho segundo se señala que fue simulada la relación laboral que unía a Dª Raimunda con la mercantil INERTES Y ESCOMBROS, S.L. desde el 07.02.00 hasta 30.04.2010. En el hecho probado cuarto de esta misma Sentencia se recoge que 'Y, ya por último, resta sólo indicar que, entre el 7 de febrero de 2000 y el 30 de abril de 2010, la única persona que, en verdad, ha realizado las tareas propias de un personal administrativo y para la mercantil Inertes y Escombros S.L. (y ello a pesar de estar de alta en Seguridad Social por cuenta de la también mercantil Canteras Gibraltar S.L., para quien igualmente ha desarrollado tales tareas), es el Sr. Joaquín '.

La anterior Sentencia fue impugnada en suplicación, y es confirmada por el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla por Sentencia nº 851/2012 de 8 de marzo de 2012 , y es firme.

3º.- Consecuencia de lo anterior, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL acuerda anular el alta de afiliación de Dª Raimunda por el periodo que va desde 07.02.00 hasta 30.04.2010 (folio 10).

4º A fecha 09.11.2012 las cantidades en concepto de pensión percibida por Dª Raimunda ascienden a 52.766,22 euros (folios 21 y 22). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado de contrario, y por la parte demandada Dª Raimunda .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha condenado a la beneficiara, Dª Raimunda a reintegrar a la Entidad Gestora la suma de 52.766,22 € en concepto de prestaciones de jubilación indebidamente percibidas.

Frente a la sentencia dictada se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente de la beneficiaria y del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El primero se articula en tres motivos, con amparo procesal respectivo en los párrafos a), b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, el recurso de la Entidad Gestora formula un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: Procede en primer lugar examinar del motivo que ha sido formulado con amparo adjetivo en el párrafo a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esgrimido por la demandada, y en el que se alega la existencia de litispendencia, consecuencia de la actual tramitación de un procedimiento ante el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Algeciras en el que se impugna la Resolución de la Tesorería General de Seguridad Social de 22-10-2010, por la que se anula el periodo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de la beneficiaria por fraude. A tal efecto se denuncia la infracción de los Arts. 24.2 de la Constitución Española , y de la jurisprudencia dictada en materia de litispendencia.

La excepción de litispendencia tiene por finalidad impedir que puedan producirse resoluciones contradictorias sobre unos mismos hechos de seguirse, simultáneamente, dos causas para enjuiciar la misma pretensión. Así entendida, la excepción no puede producir indefensión, pues recaerá una resolución judicial que dará respuesta a las pretensiones deducidas. Pero, si éstas no son las mismas, el primer litigio no puede enervar la tramitación del segundo, pues, caso contrario, quedarían sin resolver las acciones ejercitadas en el postrero.

Por ello la doctrina jurisprudencial, para la estimación de la excepción, ha exigido que la identidad de hechos haya de ser plena y no meramente circunstancial ( Sentencias de esta Sala de 13 de octubre [RJ 19948045 ], y 28 de diciembre de 1994 [RJ 199410515 ], 14 de marzo [RJ 1995 2008 ], 12 de abril [RJ 199510067 ] y 16 de mayo [RJ 19953776 ] y 25 de octubre de 1995 [RJ 19957872 ]), y la más reciente de 27-10-04 ). La última de las indicadas sentencias declaró: 'la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

En el presente caso, la cuestión que se debate es el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por la demandada como consecuencia de la constatación de haber sido computado un periodo de tiempo en el que se cotizó por un trabajo que realmente no se llevó a cabo, y ello con base en lo declarado por sentencia firme del Tribunal Superior de justicia de Andalucía (Sevilla) de 8-3-2011 .

La indicada sentencia fue dictada en un procedimiento en el que se debatía el despido de la actora, y en el que se concluyó que la misma no había realizado en la sociedad trabajo alguno por cuenta ajena, habiendo llevado a cabo el trabajo por los que ella fraudulentamente cotizó, otra persona.

La consecuencia directa de tales declaraciones firmes es la revisión de la prestación de jubilación reconocida contando con el periodo de trabajo simulado al que afecta la sentencia que acaba de mencionarse. Por su parte, la demandada dice haber recurrido, en alzada primero y luego ante el juzgado contencioso-administrativo, la Resolución que anuló las cuotas, de 22-10-2010.

La Litispendencia que se alega no puede ser estimada y ello por varias razones. En primer lugar por cuanto que los objetos de uno y otro procedimiento son diferentes, exigiéndose a estos efectos una identidad más precisa. En segundo lugar por cuanto que de la demanda que se interpuso ante el juzgado de lo que ni siquiera consta copia en autos que nos permita comparar los contenidos. En tercer lugar porque decida lo que decida el juzgado de contencioso-administrativo en relación con las cuotas abonadas por la empresa de la actora por el periodo controvertido, lo cierto es que existe una sentencia firme del Orden Social en la que se declara la no existencia de relación laboral de la demandante, más allá de su mera condición de socia en la empresa. Por esa razón la sentencia confirmó la falta de competencia del orden social para conocer de la extinción de la relación de la actora con la sociedad, al no tratarse de una relación laboral.

Firme dicho pronunciamiento, lo que al respecto de la prestación reconocida se resuelva es competencia de este Orden, sin perjuicio de que eventualmente, lo que se declare en el proceso contencioso-administrativo pudiera ser objeto en su caso de recurso de revisión.

El primero de los motivos del recurso de la demandada, por lo expuesto se desestima.

TERCERO: Con amparo adjetivo en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la demandada la revisión del hecho probado segundo.

Realmente la recurrente lo que está solicitando no es la revisión del hecho probado segundo, a pesar de enunciarlo así, sino la del Fundamento Jurídico segundo, lo que obviamente no puede efectuarse por esta vía, y que en todo caso, lo que se pretende alterar del Fundamento no es ninguna declaración de naturaleza fáctica, sino jurídica, al solicitarse que se indique que ha de apreciarse la existencia de litispendencia.

El motivo se desestima.

CUARTO: En tercer lugar, la beneficiaria denuncia, a través del cauce procesal del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del Art. 2 del RD 84/1996 .

Las alegaciones se centran escuetamente en indicar, de una parte, que el precepto citado impide que las resoluciones de la Tesorería General de Seguridad Social para revisar de oficio o a instancia de parte sus propios actos no pueden afectar a los que sean declarativos de derecho, salvo omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Ello en efecto es así, y por esta razón la Entidad Gestora ha interpuesto demanda a fin de que sea el órgano judicial el que revoque el acto declarativo de derecho en que consistió el reconocimiento de la prestación otorgada computando periodos de cotización en los que se simuló la relación laboral de la demandada, y ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo número primero dispone: ' Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido'.

En segundo lugar la recurrente solicita la estimación del motivo y del recurso, con la escueta afirmación sin mayor explicación, de que no es culpable de lo ocurrido.

No procede efectuar alegación alguna respecto de la relación laboral que se declaró simulada por cuanto que ello ya fue declarado en sentencia firme, como hemos indicado en Fundamentos jurídicos anteriores de esta Resolución.

Respecto a la culpabilidad o no de su actuación, ello no es cuestión que deba influir en la revocación de una prestación que en todo caso es indebida y cuyo reintegro procede en cualquier caso ex Art. 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso de la demandada, por todo lo expuesto, se desestima en su integridad.

QUINTO: Procede a continuación examinar el recurso de la Entidad Gestora, la cual formula un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

El motivo articulado bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la adición al hecho probado cuarto de un párrafo en el que se haga constar que la cantidad indebidamente percibida por la actora desde la interposición de la demanda hasta el momento de dictarse la sentencia es de 38.885,50 €, que sumadas a la ya reconocida por la sentencia impugnada que cubría el periodo devengado solo hasta la presentación de la demanda (52.766,22 €) totalizan la suma de 91.651,72€.

Se admite por cuanto que ello es el resultado de multiplicar la cuantía de la pensión por el número de meses transcurridos por el indicado periodo (duplicando los correspondientes a pagas extraordinarias), importe que se refleja en los documentos obrantes a los folios 21 y 22 de los autos.

SEXTO: El segundo motivo del recurso se formula con amparo adjetivo en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el mismo se denuncia la infracción de los Arts. 99 de la Ley General de la Seguridad Social y 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo debe ser estimado, y ello por cuanto que ya en el suplico de la demanda se interesó por la Entidad Gestora que se aumentara la cantidad devengada hasta ese momento con las que fueran abonadas durante la tramitación del procedimiento.

En relación con las denominadas 'condenas de futuro', la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil instauró un cambio en su tratamiento. Así la STS (Sala civil) de 19-9-2007 , declaró al respecto: ' Por lo que se refiere a las condenas condicionales o de futuro, hoy expresamente admitidas en el art. 220 LECiv de 2000 para los intereses o prestaciones periódicas que se devenguen después de la sentencia, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala era generalmente reacia a admitirlas bajo el régimen de la LECiv de 1881 salvo en los casos de obligaciones a plazo (p. ej. SSTS 9-4- 96 [ RJ 1996 , 2912] , 18-7-97 [ RJ 1997, 5517 ] y 26-7-99 [ RJ 1999, 6777] ); pero no lo es menos que tal jurisprudencia evolucionó hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal y para evitar juicios reiterados sobre una obligación predeterminada ( SSTS 29-12-04 [ RJ 2005 , 1243] , 30-4-02 [ RJ 2002 , 4041] , 28-5-01 [ RJ 2001, 3437 ] y 18-10-99 [ RJ 1999, 7615] , con apoyo jurisprudencial a su vez en otras muchas sentencias)'.

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5-12-2007 señaló: ' las condenas de futuro están siempre condicionadas a la subsistencia de las condiciones determinantes de las mismas, y esa subsistencia puede ser controlada, al menos en sentido negativo, en la ejecución, respecto a los hechos futuros que la sentencia no pudo contemplar, aunque hubiese podido examinar estos hechos en una proyección temporal anterior si se hubiesen introducido y acreditado en el proceso'. Dicha sentencia ha sido seguida por la de 17 de septiembre de 1998 ( RJ 1998, 7295) , recurso 489/98 ' .

En consecuencia, es admisible que, conforme a los parámetros fijados en la sentencia de instancia y en los motivos del recurso que han conseguido ampliar el relato fáctico, se mantengan en adelante los términos de la pensión correcta y en razón a ello la devolución de lo percibido por el pago de una pensión que no era la debida, (siempre y cuando se den las mismas circunstancias que deben presumirse , al no indicar nada en contrario la beneficiaria en la impugnación del recurso de la Entidad Gestora) y hasta tanto se lleve a cabo la regularización de la pensión, pudiendo solucionarse en ejecución de sentencia todo aquello que se aparte de las directrices de lo fallado.

El motivo se estima.

SÉPTIMO: El último motivo del recurso de la Entidad Gestora se formula con la intención de extender a la empresa codemandada la condena al reintegro de la prestación indebidamente percibida. Para ello se denuncia la infracción del Art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

El Art. 45 Ley General de la Seguridad Social , en sus párrafos 1 y 2 dispone:

' Reintegro de prestaciones indebidas.

1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe.

2. Quienes por acción u omisión, hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'.

Sentado que la empresa, en todo caso contribuyó a lucrar la pensión indebida, incluyendo a la que solo era socia de aquélla, como trabajadora por cuenta ajena atribuyéndole una categoría y puesto de trabajo que nunca ostentó ni llevó a cabo, debe en aplicación del precepto transcrito, compartir la responsabilidad derivada de tales actos, con carácter subsidiario.

El recurso de la Entidad Gestora se estima, en consecuencia, en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Raimunda , y debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, ambos formulados contra la sentencia de fecha 24-8-2014, dictada por el juzgado de lo social único de Algeciras, en autos nº 1409/2012, seguidos a instancia de el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra Inertes y Escombros S.L. y Dª Raimunda , y en consecuencia REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos la nulidad de la Resolución del INSS de 22-10-2010 y condenamos a Raimunda con carácter principal y a INERTES Y ESCOMBROS S.L. con carácter subsidiario, a reintegrar al Instituto Nacional de la Seguridad Social en concepto de prestaciones de jubilación indebidamente percibidas, la suma de 91.651,72€.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 3/3/16,