Sentencia Social Nº 6496/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3535/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0007290

M.E.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 4 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6496/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 14 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 425/2010 y siendo recurrido/a Excavaciones Magi Puigbert,S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de abril de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Carlos frente a la empresa Excavaciones Magi Puuigibert S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor, D. Juan Carlos , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Excavaciones Magí Puigibert S.L. desde el 2-6-08, con la categoría profesional de Oficial 1ª y salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.759,42 euros.

SEGUNDO. El día 14-10-09 la empresa le dio de baja en la Seguridad Social (informe de vida laboral adjunto a las actuaciones, acordado como diligencia final).

TERCERO. No consta que el actor ostentara u hubiera ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

CUARTO. En fecha 21-4-10 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en petición de que se reconociera la existencia de un despido verbal en la persona del demandante, se alza el mismo formulando el presente recurso de suplicación.

Que con carácter previo y general debemos señalar que el carácter extraordinario del recurso de suplicación con el que se configura por el legislador mediante el contenido del art. 188 de la LPL , resulta tanto de la limitación que respecto de las resoluciones que pueden ser recurridas se establece, como de los motivos por los que puede ser formulado y que se recogen en el art. 191 de la LPL .

La limitación del objeto del recurso que impone el citado precepto, comporta también que se considere dicho recurso como un recurso de naturaleza extraordinaria y carácter formal, al no estar recogido en la Ley Adjetiva Laboral el recurso de apelación y que para su formulación se precise la asistencia de letrado y actualmente también la de un graduado social, por ser técnicos en derecho y deber configurar un recurso eminentemente técnico.

Que el art. 191 de la LPL establece la posibilidad de combatir la sentencia que le es desfavorable, mediante la formulación de tres motivos perfectamente diferenciados. El primero de ellos, es el motivo de la letra a) y tiene como finalidad evitar que se consume una infracción de normas o garantías del procedimiento laboral y que como consecuencia de dicha infracción por parte del Órgano Jurisdiccional, se hubiera causado a la parte recurrente una verdadera indefensión. Conocido habitualmente como recurso por quebrantamiento de forma, este motivo tiene como finalidad la posibilidad de denunciar la existencia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, irregularidades especialmente cualificadas pues el efecto de su estimación no es otro que la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas.

Junto a él existe igualmente otro motivo, cual es el de la letra b) que tiene por finalidad la revisión de la declaración de hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, se trata de la revisión de errores de hecho en la apreciación de la prueba.

Que la formulación formal de tal motivo, comporta que se expresen claramente las equivocaciones que se imputen a la sentencia que se recurre, precisando el medio de prueba de los obrantes en autos que ampare su pretensión y con cita pormenorizada de ellos, sin que pueda pretenderse que la Sala acuda a revisar toda la prueba documental practicada para hallar el documento que se cita y no se concreta el folio o folios en que se encuentra.

Por último queda por referirnos al motivo de la letra c) y que se formula ad pedem litterae como el propio para 'examinar las infracciones de normas substantivas o de la jurisprudencia', teniendo pues por objeto el examen y revisión del derecho aplicado en la instancia para la resolución de la pretensión formulada en la demanda.

SEGUNDO.- Lo antecedente era de necesaria exposición ante un recurso en el que se introduce bajo el motivo de la letra b) unos denominados 'Antecedentes' que no tienen cabida en la formulación del mismo al no venir regulados entre los motivos del art. 191 de la LPL ni en ningún otro precepto por lo que la Sala no puede entrar a valorarlos.

Por otra parte se cita por el recurrente en este motivo de revisión fáctica, referencias a preceptos procedimentales de la LPL, tales como el art. 97.2 , 94 y 91.2 .

Dejando a parte este último precepto, al que nos referiremos más tarde, señalar que la infracción de normas del procedimiento no es propio del objeto del motivo de la letra b) sino, en su caso y para supuesto de que se hubiere producido indefensión por su infracción, correspondería su ubicación en el motivo de la letra a), tal como se ha manifestado antecedentemente al exponer la teoría general de los motivos de suplicación, por lo que la Sala tampoco puede examinarlos.

Que sentado lo antecedente vamos a entrar en el examen de los concretos puntos de revisión del histórico que se articula en varios extremos .

Así se solicita la adición de un nuevo facto, el quinto, que en la redacción que se propone no puede ser estimado ya que no contiene hecho probado alguno, sino meras cuestiones procesales tales como la citación de la empresa y la necesidad de haberla tenido por confesa por aplicación del art. 91.2 de la LPL .

Que se interesa igualmente que se modifique el ordinal segundo para que se explicite que la baja en la empresa fue desconocida para el actor, ahora bien, tal circunstancia no viene referida a documento o pericia alguna, por lo que tampoco puede estimarse.

Por último se pretende por la parte recurrente la introducción de otro hecho probado, el sexto que tampoco puede estimarse ya que no cita documento o pericia alguna en la que basarse y sin que la estimación de una demanda de cantidad pueda influir en la existencia o no de un despido verbal, máxime cuando ni siquiera el recurrente pretende introducir los conceptos salariales reclamados y estimados.

TERCERO-Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL , y que como se evidencia de su redacción sólo puede formularse y examinarse cuestiones referidas tanto a normas substantivas como la jurisprudencia, entendida en el sentido clásico al que se refiere el art. 1.6 del Código Civil . Se trata pues de normassubstantivas o materiales, pues la denuncia de la infracción de normas procedimentales encuentra su acomodo en el motivo de la letra a) del art. 191 de la LPL , tal como ya se ha avanzado.

Así pues, y por lo ya señalado, es evidente que este primer apartado del motivo de censura jurídica ha sido mal formulado por el recurrente y por ello no puede ser examinado al no tratarse de normas materiales sino de infracciones procedimentales, pues tal consideración merece la cita del art. 217 de la LEC .

Que aún obviando lo antecedente y respecto a la prueba en los supuesto de despido improcedente, debe señalarse que es a la parte demandante, al trabajador, a quien le corresponde la carga de probar el hechos del despido, así como la fecha en que ha tenido lugar. Como ha señalado la Sala en reiteradas ocasiones, la parte actora tiene amplias posibilidades de alegación y prueba de la veracidad de ese hecho, del que le corresponde la carga probatoria, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, tal como ya se afirmaba en las Constituciones, 4, 30, 10 al señalar que 'qui factum adseverans onus subiit probationis' y reitera el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15-1-87 , 30-5-88 , 25-2-89 y 25-7-90 entre otras.

En este sentido se citaba el antiguo artículo 1214 del Código Civil hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 de 7 de enero).

Incumbe pues al trabajador la prueba del hechos del despido, a tenor de éste último precepto, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda, declaración de nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos normativamente establecidos al Fondo de Garantía Salarial y a la Entidad Gestora de la prestación de desempleo.

A la parte demandada, con arreglo al art. 217,3 de la LEC y 105 1 y 2 de la LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e independiente la prueba del hechos mismo del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión ( ss del TS de 27-3-83 , 07-10-86 , 20-10-91 y 3-7-01 ), todo ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

El despido verbal no produce indefensión , puesto que en el juicio la parte actora tiene amplias posibilidades de alegación y prueba de la veracidad de ese hechos. El despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor, y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de la reglas de distribución de aquélla.

Ello responde pues a la infracción del art. 217 de la LEC que se denuncia por el recurrente y que evidencia que ninguna infracción del mismo se ha producido en la instancia y por lo tanto no puede estimarse el motivo.

Que ex abundantia, puede señalarse que el motivo carece de cita de precepto alguno material que supuestamente se hubiera infringido en la instancia, ninguna referencia a precepto del ET que regula el despido verbal se ha realizado, como tampoco se cita jurisprudencia, pues dicha consideración no puede venir de una cita de un Tribunal Superior de Justicia, que por su propia naturaleza carece de capacidad para general doctrina legal, ni tampoco por la cita de una única sentencia del Tribunal Supremo con expresa referencia a su contenido puede ser considerada como jurisprudencia, precisándose dos o más y sin que la mera cita de fecha de otras sentencia del TS sin explicitar su contenido pueda ser tampoco calificada de doctrina legal.

No quiere la Sala dejar de responder a la manifestación de la parte recurrente relativa a la ficta confessio que recoge el art. 91.2 de la LPL .

Que con carácter general debe señalarse que la aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia, según dispone el art. 91.2 de la LPL , premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia, el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en demanda.

Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la LEC , atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta, pues en definitiva no siempre que el demandado al que se le cita debidamente y no comparece se impone tenerle por confeso aunque la parte actora haya solicitado su interrogatorio ( st. TSJ de Madrid de 2-6-08 ) .

Que tampoco puede olvidarse que el art. 217.2 y 3 L.E.Civil , establece la doctrina del 'onus probandi', correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, o en otras palabras, los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados.

Que además de lo anterior el citado precepto en su apartado sexto dispone que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». Por ello no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas, recogiendo con ello una jurisprudencia consolidada de que en materia de distribución dela carga de la prueba no puede procederse con unos principios inflexibles, sino que deben adecuarse a la naturaleza del debate y a la disponibilidad que las partes tengan de las mismas ( STS Sala 1a. 23-9-86 , 27-4-87 , 16-6-88 , entre muchas).

Al hilo de lo dicho y respecto de los límites en la aplicación del art. 91.2 la Sala ya señaló en su sentencia de 20-2-2008 , reiterando otras anteriores como las de 22-11-04 , 11-10-05 y 16-3-06 que La denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales que deberá tener en cuenta la valoración de otros elementos del prueba, criterio que sigue el señalado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6-11-85 , 30-3-87 , 18-10-88 , 3-4-90 y 27- 4-04 .

Ello implica que si bien es solo una facultad y no una obligación, el no ejercicio ha de fundarse en razones que deben explicitarse en la sentencia y cuyo desarrollo argumental debe ser razonable, sin que pueda fundarse en un mero voluntarismo o en la arbitrariedad, por ello el Juzgador no podrá obviar la distribución de la carga de la prueba cuando conforme a una doctrina ponderada de la misma, le corresponda claramente al demandante.

En el presente supuesto esto es precisamente lo que ocurre, junto a la incomparecencia de la demandada se añade la inexistencia de un indicio que permita al juzgador apreciar la pretendida figura de la 'ficta confessio' respecto de la existencia de un supuesto despido verbal, pues tal como señala la Sala en su sentencia de 18-10-2006 al examinar la doctrina del 'onus probandi' en un supuesto de despido verbal, el carácter tuitivo del derecho laboral no implica una modificación de los principios de la distribución de la carga de la prueba, por lo que la prueba del hecho del despido como uno de los constitutivos de la pretensión del actor sigue vigente y ello aún partiendo de la hermenéutica que la Sala ha venido desarrollando en cuanto a la suavización de las exigencias de dicha carga cuando el despido a enjuiciar sea verbal, pero ello no impide reafirmar que no cabe invertir dicha carga ni en consecuencia exonerar de toda prueba al trabajador, pues éste debería al menos probar los hechos coetáneos y posteriores de los que deducir la realidad del despido verbal invocado y la falta de prueba de dichos hechos sólo puede perjudicar al trabajador demandante.

Por último señalar que del examen de los documentos que aporta el recurrente ninguna evidencia siquiera indiciaria puede derivarse en aras de entender posible la existencia misma del despido verbal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona , dimanante de autos 425/10 seguidos a instancia del recurrente contra EXCAVACIONES MAGI PUIGIBERT S.L., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.