Sentencia Social Nº 65/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3899/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003899/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00065/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 3899/07

Sentencia nº 65/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 3899/07 interpuesto por D. Jose Miguel , asistido por el Letrado D. David Santiago Doral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, en los autos nº 696/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 696/06 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Miguel , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente Total, en trámite de revisión, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha quince de Febrero de dos mil siete en los términos siguientes:

Que DESESTIMO la demanda formulada por D Jose Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El actor, D. Jose Miguel nacido el 29-01-52, afiliado a la seguridad Social con el n° NUM000 con la profesión habitual de peón albañil, en régimen general fue declarado por Resolución del INSS de 3-09-97 en Invalidez Permanente; en grado de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente no laboral. SEGUNDO.- Las lesiones que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad permanente parcial fueron: secuelas de A. NO LAB. CON FR. APLASTAMIENTO L2. FR. RAMAS ILEO-ISQUIOPUBIANAS DCHAS. FR. CALCANEO DCHO CON HUNDIMIENTO TALÁMIC0 (10-95) ARTROSIS SUBASTRAGALINA (9-96:ARTRODESIS). TERCERO.- Solicitada por el actor la revisión de su incapacidad fue reconocido por el Médico Evaluador quien emitió su Informe Médico de Síntesis el 1-02-06 , objetivándose las siguientes lesiones. "Secuelas de fractura luxación abierta de codo derecho. Fractura aplastamiento de L2. Artrodesis subastragalina de tobillo derecho". Previo Dictamen Propuesta del EVI de 21-02-06 es desestimada por Resolución de 6-03-06 por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación (art. 28.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto ). CUARTO.- El actor presenta limitación en el hombro derecho con abducción de 90° y rotaciones muy limitadas; cicatrices en codo derecho y flexión limitada en últimos grados y extensión de 130°. Marcha claudicante por MID sin ayudas. Imposible marcha punta/talones por miembro inferior derecho. Pie derecho con cicatrices antiguas y nulas flexión dorsal-plantar y eversión/inversión. Tanto en 1997 como en la actualidad está limitado para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongadas, caminar por terreno irregular. QUINTO.- Se ha agotado la vía previa. SEXTO.- El actor causó baja por I.T. el 13-07-04 y alta por agotamiento del plazo el 12-01-06. Acredita cotizaciones de 5.459 días en Régimen general y 4.659 días en RÉGIMEN Especial de Trabajadores Autónomos. Tiene una deuda vigente en RETA por importe de 1.222,31 euros. SEPTIMO.- La base reguladora actual ascendería a 494,36 euros de acuerdo con las cotizaciones desde 1/04 a 12/05.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Miguel , asistido por el Letrado D. David Santiago Doral, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, nacido el día 29 de Enero de 1952, incluido en el Régimen General, fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón albañil, derivada de accidente no laboral, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de Septiembre de 1997, e iniciado el correspondiente expediente administrativo instando la revisión del grado de invalidez, por agravación, le fue denegado en la vía administrativa por Resolución de 6 de Marzo de 2006 por no existir modificación de la calificación de la incapacidad existente con anterioridad y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación; postula en su demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, para su profesión habitual, ambas derivadas de accidente no laboral con derecho a percibir la pensión correspondiente, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia.

El actor, disconforme con la misma, interpone recurso de suplicación, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, articulado a través de cinco motivos; el primero se destina a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que han producido indefensión, denunciando la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 97 y la Disposición adicional primera de la Ley de Procedimiento Laboral , y los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española por incongruencia interna de la Sentencia, dado que en el fundamento jurídico segundo de la misma, no es ajustado a derecho y no es congruente y motivado con los hechos probados y las limitaciones citadas en los mismos.

No son atendibles las imputaciones vertidas porque la fundamentación jurídica contiene ordenadamente, una versión calificadora de los hechos probados y su valoración como supuesto incardinable en alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados en demanda, en términos de carácter lógico; resulta así cumplida la exigencia contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española y el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La sentencia recurrida no puede incurrir en tal vicio procesal dado que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones planteadas en su contra, resolviendo motivadamente la pretensión planteada en el proceso, rechazando suficientemente las argumentaciones de la demanda. Es decir, se justifica motivadamente el pronunciamiento desestimatorio de la demanda formulada.

No cabe admitir esta censura conducente a una razonable nulidad de actuaciones, en este caso, porque la Sentencia de instancia resolvió todos los problemas que fueron sometidos a la decisión judicial, cumpliendo tanto el requisito de la congruencia, como el de la motivación, por lo que la revisión de su línea argumental ha de llevarse a cabo en el examen de la cuestión de fondo, no habiendo lugar a la anulación.-

SEGUNDO.- El correlativo motivo de recurso trata de revisar los hechos declarados probados pretendiendo que se adicione al hecho probado tercero "....solicitada por el actor la revisión de su incapacidad, tras accidente no laboral sufrido en fecha 13 de Julio de 2004...."; en apoyo de su tesis revisoria cita los documentos unidos a los folios 51, 65, 72, 76, 151, 153 y 156, y si bien es cierto que según se desprende de los documentos ofrecidos como revisorios el actor sufrió una caída el 13/07/05 con fractura luxación de codo derecho no caben calificaciones jurídicas de la referida caída en los hechos probados y desde otro punto de vista resulta intrascendente la revisión pretendida a efectos de variar el signo del fallo.-

TERCERO.- Pretende el recurrente que el hecho probado cuarto se redacte con el siguiente tenor literal: "El actor presenta limitación en el hombro derecho con abducción de 90° y rotaciones muy limitadas; cicatrices en codo derecho y flexión limitada, alcanza 50° y extensión 130°. Marcha claudicante por MID sin ayudas. Imposible marcha puntas/talones por miembro inferior derecho. Pie dcho con cicatrices antiguas y nulas flexión dorsal/plantar y eversión/inversión. Además de las limitaciones para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongadas, caminar por terreno irregular y subir-bajar escaleras, el Informe Médico de Síntesis de 1-02-06 añade que el actor está limitado para la realización de tareas de esfuerzo. Limitaciones a las que hay que sumar las relativas a la extremidad superior derecha antes citadas", a lo que se debe acceder en parte, admitiendo la adición la hecho probado cuarto del siguiente texto: ""imitado para tareas de esfuerzo", pues así resulta del informe médico de síntesis de fecha 1/02/2006 que ha servido de base a la Juzgadora de instancia para formar su declaración de hechos probados sin que se puedan admitir las demás modificaciones instadas, olvida el recurrente, que corresponde al Juzgador valorar la totalidad de la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, y si la Magistrada, llegó a su convicción fáctica, ésta ha de prevalecer sobre la interpretación de la parte recurrente y ello aparte de que la pretensión de la parte recurrente se opone a doctrina constante de la Sala, según la cual, antes dictámenes médicos divergentes, ha de aceptar esta Sala normalmente el que ha servido de base a la Resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento al recurso, por todo lo que ha de estimarse sólo en parte, la pretendida alteración del relato histórico.-

CUARTO.- En los dos siguientes motivos del Recurso, sobre examen del derecho aplicado y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 , se denuncia infracción de los artículos 134, 137.1.c) y 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 137.5 de la Ley de Seguridad Social del 66 , que en realidad debe entenderse referido a la Ley de Seguridad Social de 20/06/94 aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 al no haber calificado la Juzgadora las residuales del recurrente como determinantes de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de Invalidez Permanente con anterioridad reconocido, presupone siempre la concurrencia de dos requisitos: 1º) que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la invalidez, pues si está igual, no podrá variarse la calificación y, 2º) que existente la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya venía sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de invalidez reconocido, siendo necesaria para la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta que dicho empeoramiento o agravación, repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo, al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y para la declaración de incapacidad permanente total que el trabajador esté impedido para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 LGSS ).

A tal fin se ha de tener presente que al actor le fue reconocida la situación de incapacidad permanente parcial en fecha 3 de Septiembre de 1997, para su profesión habitual de peón albañil, por presentar: secuelas de accidente no laboral con fractura aplastamiento L2. FR. ramas ileo-isquiopubianas derechas. FR. calcáneo derecho con hundimiento talámico (10-95), artrosis astragalina (9-96 artrodesis), limitado para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongada, caminar por terreno irregular, así como subir y bajar escaleras, y en la actualidad presenta: secuelas de fractura-luxación abierta de codo derecho. Fractura-aplastamiento de L2, artrodesis substragalina de tobillo derecho, hombro derecho con abducción de 90º y rotaciones muy limitadas codo derecho con cicatrices en zona posterior y flexión limitada en últimos grados y extensión de 130º. Marcha claudicante por MID sin ayudas, imposible marcha (puntas/talones) por MID. Pie derecho con cicatrices antiguas y nulas flexión dorso/plantar y eversión/inversión, está limitado para tareas de esfuerzo y con bipedestación o deambulación prolongada o por terreno irregular; estas dolencias y limitaciones, no justifican una incapacidad permanente absoluta, porque el cuadro clínico carece de relevancia a los fines previstos en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social pues las dolencias probadas, no anulan de tal forma su capacidad laboral, para no tener aptitud residual alguna para realizar ningún trabajo sea de la índole que sea, dentro de la amplia gama de los existentes en el mundo laboral, ya que podrá realizar trabajos livianos y sedentarios, significando que para la declaración de tal grado de invalidez sólo cabe analizar la repercusión funcional de las secuelas y limitaciones sin tener en cuenta otro tipo de factores personales tales como la edad, falta de preparación o dificultad de encontrar otro empleo a que se hace referencia en el recurso que tiene su compensación con el incremento de la pensión en cuantía del 20% de la base reguladora durante los periodos de inactividad laboral, sin que en ningún caso, deban valorarse estos factores para elevar el grado de incapacidad, si bien teniendo en cuenta la profesión habitual del actor, peón albañil que requiere bipedestación y deambulación prolongada por terreno irregular y tareas de esfuerzo y solicitada subsidiariamente en la demanda, la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tales dolencias -que se han agravado desde que en 1997 le fue reconocido el grado de incapacidad permanente parcial, puesto que en la actualidad presenta las secuelas descritas en su extremidad superior derecha y además de estar limitado para bipedestación y deambulación prolongadas, caminar por terreno irregular y subir y bajar escaleras, se encuentra limitado para tareas de esfuerzo- son constitutivas de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente no laboral, sin que se requiera periodo de carencia, con derecho a percibir la pensión correspondiente, prestación a cuya efectividad condenamos al INSS y a la TGSS, y desestimamos en todo lo demás la demanda, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda, pronunciamiento que ha de sustituir al de la sentencia de instancia que se revoca.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Miguel , asistido por el Letrado D. David Santiago Doral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha quince de Febrero de dos mil siete , en autos nº 696/06, en virtud de demanda formulada por D. Jose Miguel , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente Total, en trámite de revisión, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia, estimamos la petición subsidiaria de la demanda y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos a D. Jose Miguel en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 494'36 Euros, incrementada en el 20% durante los periodos de inactividad laboral, con las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, con efectos de 21 de Febrero de 2006, prestación a cuya efectividad condenamos al INSS y a la TGSS y desestimamos en todo lo demás la demanda. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-3899-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-