Sentencia SOCIAL Nº 65/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 605/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00065/2018

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2017 0002537

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000605 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Alexander

ABOGADO/A:FAUSTINO SANCHEZ LAZARO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Dimas

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz, a 7 de febrero de 2018

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 605/2017instados por D. Alexander asistido del letrado D. Faustino Sánchez Lázaro contra la empresa Rubén Rueda Luengo (Mesón Los Bodegones) asistido del graduado social D. Carlos Puebla Lorente sobre despido y cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El día 5 de octubre de 2017 D. Faustino Sánchez Lázaro en nombre de D. Alexander formuló demanda en reclamación de despido y cantidad contra la empresa Rubén Rueda Luengo (Mesón Los Bodegones).

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia que declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada, caso de nulidad, a que proceda a su inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación o, en el supuesto de improcedencia, a que a su elección y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores le readmita en su antiguo puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación o le indemnice en la cuantía legalmente establecida, así como en respuesta al ejercicio de la acción de reclamación de cantidad condenando a la empresa demandada al pago al trabajador demandante por los conceptos expuestos en el hecho cuarto de la demanda de la cantidad de 1.533,93 euros más los intereses por mora.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 5 de febrero de 2018 para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente y alegó caducidad. La parte demandante realizó las alegaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental mediante la aportación de 3 documentos y la testifical de D. Sebastián y de quien resultó ser el funcionario de policía nacional número 104535.La demandante pidió el interrogatorio, la documental que fue requerida, más documental que aportó y la testifical del funcionario de policía. Toda la prueba fue admitida y practicada salvo el interrogatorio de parte por renuncia de la proponente. Conferido traslado para conclusiones las partes las formularon oralmente quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Alexander prestó servicios laborales para la empresa Rubén Rueda Luengo.

A estos efectos su antigüedad es de 26-09-2016, su categoría profesional de camarero y su salario de 1.214,94 euros mensuales (incluido p.p. extras).

SEGUNDO.En Seguridad Social consta en alta para la empresa Rueda Luengo Rubén del 26-09-2016 al 31-07-2017 con un contrato 402 (duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción). No obstante, según la TGSS del 26-09-2016 al 30-04-2017 tuvo contrato 502 (duración determinada a tiempo parcial eventual circunstancias de la producción).

TERCERO.D. Alexander y la empresa Rueda Luengo Rubén celebraron un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción con fecha de inicio el 26-09-2016 y fecha fin 31-01-2017.

CUARTO.El 23 de agosto de 2017 se extendió Acta de Reconocimiento Fotográfico por el Cuerpo Nacional de Policía compareciendo D. Alexander en relación con los hechos delictivos que estaban siendo investigados en las diligencias policiales número NUM000 de fecha 20-08-2017.

QUINTO.Se le reconoció un período de prestaciones por desempleo del 30-08-2017 al 30-11-2017.

SEXTO.El Sr. Alexander reclama el salario de 23 días de agosto de 2017 y las vacaciones no disfrutadas, total 1.533,93 euros según el hecho cuarto de la demanda.

SÉPTIMO.Aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo de Hostelería de la provincia de Badajoz.

OCTAVO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

NOVENO.El día 19 de septiembre de 2017 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 5 de octubre de 2017 con el resultado de intentado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

En cuanto a la antigüedad, categoría y salario resulta de la falta de controversia entre las partes.

SEGUNDO.La parte actora ejercita una acción de despido a la que acumula una de reclamación de cantidad. Comenzando por la primera, resulta que el demandante afirma que fue despedido de forma verbal el 23 de agosto de 2017. La parte demandada, por el contrario, defiende que el 31 de julio de 2017 se produjo una finalización de contrato ya que tenía un contrato temporal.

Pues bien, examinada la prueba hay que comenzar afirmando que no existe prueba directa del despido verbal que mencionó la parte haberse producido. De la practicada resultó acreditado que el día 23 de agosto el trabajador estaba en el bar tras la barra y que el al menos el 20 de agosto también y que a partir del 23 ya no volvió más. Así resulta de las manifestaciones del funcionario de policía que prestó declaración como testigo y que declaró que cuando fue a tomar declaración al demandante por una denuncia por robo con fuerza estaba en el bar detrás de la barra. Y en las diligencias penales en el Acta extendida el 23 de agosto de 2017 el trabajador afirmó: '... sobre las 02:00 horas de la madrugada del día 21/08/2017 finalizó su jornada en el mesón...'. Además, la prestación por desempleo se le reconoció a partir del 30 de agosto. Todo ello determina que sea verosímil que trabajó hasta el 23 de agosto y que fue despedido.

La parte demandada mencionó que el 31 de julio de 2017 se había producido la finalización del contrato temporal. Afirmó que había notificado al trabajador la finalización del contrato. Sin embargo, nada acreditó y lo que aportó fue una 'comunicación del contrato de trabajo eventual a tiempo parcial circunstancias de la producción' que finalizaba el 31-01-2017 y un informe de vida laboral de la Tesorería donde constaba baja el 30-04-2017.

Además, afirmó que el trabajador 'no había trabajado de forma continuada para la empresa', aseveración que hay que entender referida a agosto puesto con anterioridad la vida laboral indica una relación continuada. Por lo tanto, reconoce que trabajó algunos días en agosto, pero, sin embargo, no indicó cuáles. El Sr. Sebastián que prestó declaración afirmó que el actor había dejado de trabajar el 31 de julio, sin embargo, también reconoció que en agosto estuvo por allí pero no recordaba qué día o días y si ese día era el mismo que el día que había ido la Policía.

Reconoció la demandada que llamó al trabajador para el 23 con el fin de que la Policía pudiera tomarle declaración. Sin embargo, esto no es exactamente lo que relató el funcionario del Cuerpo de Policía que simplemente mencionó que le había preguntado a Dimas cuándo podía hablar con el trabajador. Por otro lado, ninguna incidencia en su localización puso de manifiesto el agente.

Finalmente, la parte actora pidió que se aportara una documentación que no se aportó y nada se dijo al respecto.

El deber de exhibición documental entre partes viene establecido en el art. 94.2 de la LRJS en armonía con el 328 de la LEC . Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. Y si no se presentaren sin causa justificada, en virtud del principio de paridad procesal entre partes, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, lo que es tanto como afirmar que el precepto faculta, aunque no obligue, a la 'ficta documentatio'

Atendiendo a lo anterior y siendo coherente con la posición defendida por la demandada parece lógico que no aportara la nómina del mes de agosto de 2017 o el documento donde constara la causa de la extinción del contrato. Sin embargo, ya no lo es tanto la omisión del documento de liquidación y finiquito cuando la empresa afirmó que la relación laboral finalizó el 31 de julio, que se lo notificó al trabajador y cuando aportó una nómina de julio con los conceptos habituales de salario, prorrata y plus en especie.

Llegados a este punto y teniendo en cuenta que en el caso de despido verbal según la jurisprudencia es necesario suavizar las exigencias de la carga de la prueba ya que la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, se impone estar a los actos anteriores, coetáneos y posteriores. Y para ello acudimos a las presunciones dado que la empresa afirmó que finalizó el contrato el 31 de julio de 2017 pero no aportó ni el contrato ni la liquidación ni la notificación de fin de contrato al trabajador y lo que aportó fue una nómina que podemos calificar de 'ordinaria' y presentó un testigo que apenas recordaba nada. Frente a lo anterior resulta que la propia empresa reconoce que el trabajador trabajó en agosto, pero no de forma continuada, que cuando se produjo el robo el 20 de agosto el trabajador trabajaba en el establecimiento, que el día 23 cuando fue un agente a buscarle para tomarle declaración estaba detrás de la barra y que ya no volvió más. Todos estos indicios apuntan a que se produjo una extinción de la relación laboral de forma unilateral por el empresario el día 23 de agosto.

En consecuencia, y por lo expuesto la finalización de la relación laboral ha de calificarse como despido. Decae entonces la excepción de caducidad alegada por la empresa ya que el inicio del cómputo ha de realizarse a partir del 23 de agosto y no del 31 de julio.

TERCERO.La parte actora instó con carácter principal la nulidad del despido. Sin embargo, ni en el escrito de demanda, ni en el acto de la vista fundamentó ni fáctica ni jurídicamente en qué basaba tal petición.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

En el presente caso, el único indicio posible sería el hecho de que el actor prestara declaración con ocasión de unas diligencias policiales que se estaban llevando a cabo con ocasión de un robo con fuerza en el establecimiento en el que había venido trabajando. Sin embargo, y siendo inmediatos los hechos, lo que constituye un indicio muy poderoso, se considera que decae ante la continuación en la prestación de los servicios desde aquella fecha y en la baja de efectos de 31 de julio de 2017. Por ello la pretensión principal de nulidad ha de descartarse calificándose, pues, el despido como improcedente.

CUARTO.Igualmente, y por lo desarrollado anteriormente ha de reconocerse la cantidad reclamada por salarios. En cuanto a las vacaciones, nada se dijo al respecto y la parte demandada no acreditó ni su disfrute ni su pago por lo que también ha de prosperar la petición. Por lo que respecta a las cuantías respectivas no se esgrimió que fueran incorrectas.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T . procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014 ).

SEXTO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo la demanda subsidiaria presentada por D. Alexander contra la empresa Rubén Rueda Luengo (Mesón Los Bodegones) y desestimo la principal de nulidad.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (23 de agosto de 2017) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 34,94euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 1.208,28euros.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante.

Condeno a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 1.533,93más el 10% por mora.

Notifíquese a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 03380000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.