Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00065/2018
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO
Tfno:941-296637
Fax:941296650
Equipo/usuario: SGM
NIG:26089 44 4 2017 0001570
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000509 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Fermina
ABOGADO/A:ALICIA MARTINEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SERVIMIL, S.A. , SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ANDRES ARRIBAS CHAVES ,
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
En Logroño, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 509/17, y seguidos a instancia de Dña. Fermina , asistida del Letrado Dña. Alicia Martínez Ochoa, frente a la empresa SERVIMIL, S.A., asistida de Letrado D. Andrés Arribas Chaves, y la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A., asistida de Letrado D. Álvaro Boné Miranda y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución , ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº65/18
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 4 de octubre de 2.017, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por Dña. Fermina frente a la empresa SERVIMIL, S.A. y la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando la demanda, declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido efectuado y condene a las demandadas a la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, o a que, en caso de declaración de la improcedencia del despido, a su opción le readmitan o le indemnicen de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.6 del estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de condenarlas igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la finalización del procedimiento, con todos los efectos legales establecidos.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 10 de octubre de 2.017, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 20 de febrero de 2.018, con la comparecencia en forma de todas las partes. En la vista, la parte actora ratificó la demanda por la empresa SERVIMIL, S.A. se manifiesta su oposición a la misma, interesando su absolución al entender que procede la subrogación legal, y que la única responsable es la nueva adjudicataria y por la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. se manifiesta asimismo su oposición a la demanda solicitando su desestimación, planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, y señalando, en cuanto al fondo, que el servicio de limpieza se ha asumido por personal propio que ya estaba en la empresa, no habiéndose producido una sucesión de empresas. Efectuado el oportuno traslado a la parte demandante para alegaciones y recibido el pleito a prueba, por la empresa SERVIMIL, S.A. se propuso la documental por la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A., documental y testifical y por la actora documental. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica de la testifical, con el resultado que obra en el acta correspondiente y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.
Hechos
PRIMERO. Dña. Fermina ha venido prestando servicios para la empresa SERVIMIL, S.A., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, en el centro de trabajo situado en el Supermercado Sympli, situado en la calle la Cigüeña de Logroño, con antigüedad desde el 25 de agosto de 2.000, con la categoría profesional de limpiadora, y un salario diario bruto de 4667 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.
SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostentaba la condición de representante de los trabajadores.
TERCERO. Con fecha de 25 de agosto de 2.017, la empresa SERVIMIL, S.A. notificó a la trabajadora carta de la misma fecha, obrante al folio 4 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducida, donde se comunica:
'Muy Sr/a nuestro/a:
Conforme le anticipamos a primeros del presente mes, la Dirección de SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U. ha decidido asumir la actividad de limpieza de sus centros, ocupándose directamente de la prestación que realizaba nuestra empresa desde el pasado 1 de Mayo de 2014 y por la cual en su día asumimos al personal destinado a dicha labor proveniente de la empresa que anteriormente prestaba este servicio.
Si bien en esta ocasión no se trata de la adjudicación a otra empresa del sector, la unidad económica constituida por el conjunto de trabajadores dedicados al servicio de limpieza de los centros de SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U. hace que la decisión del empleador principal convierta a éste en sucesor de la actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y por tal motivo le imponga la subrogación del personal afecto al servicio cuya prestación se mantiene.
Es por todo ello que por medio de la presente comunicación ponemos en su conocimiento que con efectos 1 de Septiembre de 2017 pasará usted a depender de SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U., incorporándose a la plantilla de dicha empresa por subrogación como consecuencia de ser dicha entidad quien va a asumir la actividad de limpieza de sus centros, sucediendo a SERVIMIL, S.A., quien cesará en el servicio el próximo 31 de agosto de 2.017.
A la indicada fecha de extinción de su relación laboral con nuestra empresa, tendrá a su disposición la liquidación final de sus haberes con Servimil, S.A.'.
CUARTO. Con fecha de efectos de 31 de agosto de 2.017, la empresa SERVIMIL, S.A. procedió a dar de baja a la trabajadora en la Seguridad Social.
QUINTO. La empresa SERVIMIL, S.A. venía desarrollando el servicio de limpieza y mantenimiento de los centros Sabeco, entre los que se encontraba el Supermercado Sympli, situado en la calle la Cigüeña de Logroño, en el que prestaba sus servicios la actora, mediante contrato marco de prestación de servicios de 1 de septiembre de 2.004, cuyo contenido se da por reproducido.
SEXTO. Con fecha de 19 de julio de 2.017 se remitió por parte de la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. a la empresa SERVIMIL, S.A. mediante burofax una comunicación con el siguiente contenido:
'Muy Sres. nuestros:
Nos referimos al contrato marco de prestación de servicios (limpieza y mantenimiento) suscrito por su compañía y Supermercados Sabeco, S.A.U. con fecha 1 de septiembre de 2014, al que se adhirió la entidad Sabeko Banaketa, S.A.U. mediante documento de la misma fecha.
Por medio del presente burofax les notificamos expresa y fehacientemente, con la antelación mínima pactada de un mes, que el referido contrato quedará extinguido y sin efecto a las 24:00 horas del próximo día 31 de agosto de 2017, no operando por tanto la prórroga tácita prevista en el contrato para el supuesto de inexistencia de denuncia del mismo practicada con la referida antelación.
Sin otro particular, atentamente'.
SÉPTIMO. Con fecha 24 de Julio de 2017 por parte de la empresa SERVIMIL, S.A. se remitió a la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. una comunicación con el siguiente contenido:
'Muy Sres. nuestros:
Sirva la presente como contestación a su atenta de fecha 19 de Julio de 2017.
Al respecto hemos de hacerles las siguientes consideraciones, a saber:
1º) Tomamos nota de su intención de resolver de forma unilateral el contrato de prestación de servicios de manteniendo de limpieza, con efectos del próximo día 31 de Agosto de 2017 a las 24.00 horas.
2º) Al amparo de lo establecido en la normativa convencional y estatutaria de aplicación, les requerimos para que en el plazo más breve posible nos indiquen la entidad que se hará cargo del servicio de mantenimiento de limpieza a los efectos del preceptiva subrogación de la plantilla actual adscrita a los centros de trabajo.
3º) De todo lo anterior se dará traslado al personal de limpieza que actualmente presta servicios en sus instalaciones, a fin que puedan tomar las medias de información y actuación que estimen oportunas.
Sin otro particular, atentamente.'
A la vista de dicha comunicación, el día 26 de julio de 2.017 por parte de la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. se remitió a la empresa SERVIMIL, S.A. una carta con el siguiente contenido:
'Madrid, 26 de Julio de 2017
Muy Sres, nuestros.
En contestación a su burofax de fecha 24 de los corrientes, por el que nos requieren para que les indiquemos 'la entidad que se hará cargo del servicio de mantenimiento de limpieza , con efectos del próximo día 31 de Agosto de 2017 a las 24.00 horas', en que quedará finalizado el contrato que vincula a su compañía con Supermercados Sabeco S.A.U y Sabeko Baneketa S.A.U, les comunicamos a los efectos legales oportunos, que los referidos servicios de limpieza y mantenimiento serán asumidos, con personal propio, por las respectivas sociedades titulares de la explotación de los establecimientos en que se venían prestando.
Sin otro particular, atentamente'.
OCTAVO. En fecha 28 de agosto de 2017 la empresa SERVIMIL, S.A. comunica por escrito a la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. lo siguiente:
'Madrid, a 28 de Agosto de 2017.
Muy Sres. nuestros.
Estando próximo el vencimiento de nuestra relación contractual y teniendo en cuenta que a partir del 1 de septiembre de 2017 esa entidad asumirá la prestación del servicio de limpieza que hasta la fecha realizaba SERVIMIL S.A., adjunto a la presente les remitimos relación del personal afecto a la actividad, el cual, en su inmensa mayoría, fue subrogado en su día de la anterior prestataria e incorporado a nuestra empresa como consecuencia de la adjudicación del servicio que ahora va a ser extinguido por decisión de esa entidad.
En dicha relación se pormenorizan los datos individuales por centros con expresión de la antigüedad y jornada de cada trabajador/a, así como el importe bruto de su base de cotización.
Igualmente adjuntamos certificado de estar al corriente en nuestras obligaciones de cotización a la Seguridad Social y ponemos a su disposición en nuestras oficinas los contratos de trabajo y las cuatro últimas nóminas de todo el personal afectado.
Con esta fecha hemos comunicado a los trabajadores que son ustedes quienes desde el día 1 de septiembre de 2017 van a asumir la limpieza que prestaba nuestra empresa y por tal motivo, como sucesores de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, han de subrogar a los trabajadores que forman parte de la unidad económica que constituye la prestación del servicio que realizaba Servimil S.A.
Por último indicarles que quedamos a su disposición para cualquier aclaración que precisen, reiterándoles el ofrecimiento de la documentación a que hemos hecho referencia en esta carta'.
A la vista de la anterior comunicación, la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. en fecha 30 de agosto de 2017 responde a SERVIMIL, S.A. en los siguientes términos:
'Zaragoza, a 30 de Agosto de 2017
Muy Sres. Nuestros :
En relación con la carta que nos han remitido el pasado día 28 de agosto, en la que comunican que con efectos del día 1 de septiembre próximo debemos subrogarnos en el personal de su plantilla que venía realizando el servicio de limpieza de nuestros establecimientos, ponemos en su conocimiento que no existe base legal no convencional de clase alguna que imponga se lleve a efecto la subrogación por uds. solicitada, por lo que ésta no tendrá lugar, debiéndolo así ponerlo en conocimiento de sus trabajadores'.
NOVENO. No ha existido transmisión de elementos patrimoniales con los que realizaba la prestación de servicios por parte de la empresa SERVIMIL, S.A. a SUPERMERCADOS SABECO S.A.U., no habiéndose asumido por esta última a ningún trabajador de SERVIMIL, S.A.
DÉCIMO. La limpieza de los centros comerciales de SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U., se lleva a cabo desde la extinción del contrato con la empresa SERVIMIL, S.A. por parte de trabajadores que ya formaban parte de la plantilla de la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U.
UNDÉCIMO. En concreto, en el Supermercado Sympli, situado en la calle la Cigüeña de Logroño, en el que prestaba servicios la actora, tras la extinción del contrato con SERVIMIL, S.A. las tareas de limpieza se llevan a cabo por las trabajadoras de SABECO, S.A.U. Dña. Coral , con antigüedad en la empresa de 15/06/1992 y Dña. Encarna , con antigüedad en la empresa desde el 20/07/1996. Las dos trabajadoras han recibido formación sobre las tareas de limpieza a realizar y sobre el uso de máquinas de limpieza.
DUODÉCIMO. Desde el 1 de agosto de 2017 se han celebrado por parte de SUPERMERCADOS SABECO, S.A. distintos contratos temporales para la prestación de servicios en el Supermercado Sympli, situado en la calle la Cigüeña de Logroño, contratos que obran a los folios 94 y siguientes de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.
DÉCIMO TERCERO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 1 de septiembre de 2.017 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de 'sin acuerdo' presentando posteriormente demanda.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), valorándose, asimismo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En concreto, los hechos probados 1º y 2º, sobre los que no existe controversia entre las partes, se desprenden de los documentos del ramo de prueba de la demandante y de los documentos nº 14 a 16 de Servimil el hecho 3º, de la carta acompañada con la demanda el hecho 4º, del documento nº 17 de Servimil el hecho 5º, del documento nº 6 de Servimil y nº 4 de Sabeco (prueba común) el hecho 6º, del documento nº 1 de Servimil y nº 1 de Sabeco (prueba común) el hecho 7º, del documento nº 1 de Servimil el hecho 8º, del documento nº 1 de Servimil y nº 2 y 3 de Sabeco (prueba común) los hechos 9º y 10º, de los documentos nº 9 y 10 de Sabeco y de la testifical practicada en el acto del juicio el hecho 11º, de los documentos nº 1 y 2 de Sabeco y el hecho 12º, del documento nº 4 de Sabeco.
SEGUNDO. Por la parte actora se solicita la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido efectuado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de La Rioja y 44 del ET , al no ser subrogada la actora en el servicio de limpieza del Supermercado Sympli en el que prestaba sus servicios, tras la asunción del servicio por la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A.
Frente a dicha pretensión, por la empresa SERVIMIL, S.A. se manifiesta su oposición a la misma, interesando su absolución, al entender que procede la subrogación de la actora, y que la única responsable es la empresa codemandada, la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A., ya que debe aplicarse la figura sucesión de empresas en los términos establecidos en el Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos exigidos jurisprudencialmente para ello, puesto que nos encontramos ante una unidad productiva autónoma, que se ha transmitido, habiéndose contratado por la codemandada SABECO personal específico para cubrir la actividad de limpieza. Asimismo, se opone a la pretensión de nulidad al no alegarse ningún fundamento para ello.
Por su parte, por la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. se opone a la demanda, planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, manifestando, en cuanto al fondo, que ha asumido directamente la realización del servicio de limpieza con personal propio, por lo que no ha existido una sucesión de empresas, sin que le resulte de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de La Rioja.
A la vista de tales alegaciones, se centran los términos del presente debate en determinar si la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. está obligada a subrogarse en la relación laboral de la trabajadora demandante, bien por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , bien por aplicación convencional, determinando si se dan los presupuestos fácticos para que se produzca la subrogación de trabajadores en los supuestos de sucesión de contratas entre diversas empresas.
TERCERO. Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, no existe controversia entre las partes acerca de la existencia de la relación laboral entre la trabajadora demandante y la empresa SERVIMIL, S.A. y condiciones de la misma.
En primer lugar, en relación con la pretensión principal de nulidad, no indicándose en la demanda vulneración de derecho fundamental alguno, ni la superación de los umbrales del despido colectivo que por fraude de ley abocara a idéntico pronunciamiento, la misma debe ser desestimada.
Por otro lado, habiendo planteado la parte actora la procedencia de la subrogación, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:
La sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.
Tal como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de La Rioja de 2 de julio de 2.009, 'no debe olvidarse a la hora de interpretar estos preceptos, que la finalidad que cumple el mecanismo subrogatorio establecido en el artículo mencionado, es una finalidad diseñada para proteger al trabajador actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral y de que ésta no se va a extinguir por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando subsista la empresa (entidad objetiva) o una unidad productiva de ámbito inferior para la que ha venido prestando servicios aunque sea bajo la titularidad de un nuevo empresario'.
La interpretación de la norma ha de realizarse, como nos recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.009 'a la luz de la normativa Comunitaria Europea, Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001,y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'.
La doctrina comunitaria había acogido dentro de la noción de traspaso a que alude el art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , en la redacción dado a dicho precepto por la Directiva 2001/23 / CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, 'la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior', dando a ese conjunto el carácter de 'entidad económica que mantenga su identidad'. En este sentido la STJCE de 24 de enero de 2002 (asunto C-151/2000 Temco Service e Insutries S.A.) declara que 'El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1.977 , (...) debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario , el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato'. Criterio que plasma la STS de 29 de marzo de 2.005 , cuando razona que 'la sucesión procede no solo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte del personal cedente'.
Cierto que la jurisprudencia ha venido insistiendo en que para la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y el régimen de garantías que allí se consagra: mantenimiento de contratos, conservación de contenido contractual y régimen de responsabilidad solidaria, que la entidad económica transmitida conserve su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una determinada actividad económica esencial o accesoria en este sentido puede leerse en la STS de 28 de julio de 2003 'el precepto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores sobre permanencia de la relación contractual de trabajo en los supuestos de 'sucesión de empresa' no comprende en principio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala que atiende a la establecida en la materia por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (entre otras muchas, STS 29-1-2002, rec. 4749/2000 STS 10-7-2000, rec. 923/1999 STS 30- 9-1999, rec. 3983/1998 STS 9-2-1998, rec. 167/1997 STS 10-12-1997, rec. 164/1997 y las que en ellas se citan), los casos de finalización de una contrata de servicios de limpieza con encargo de los mismos servicios a una empresa contratista distinta, salvo que la sucesión en la actividad de estas contratas vaya acompañada de la cesión entre ambos empresarios contratistas 'de elementos significativos del activo material o inmaterial, o que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata ' (sentencia del TJCE 14-2- 1997, asunto Süzen)'.
En la aludida STS de 28 de abril de 2.009, tras efectuar una serie de precisiones sobre el alcance de la Directiva 98/59 CE, se 'considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (artículo 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04).
La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.
Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).
Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).
A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad'.
Por su parte, el artículo 39 del Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2012 a 2018, en materia de Subrogación del personal, dispone:
'Artículo 39. Subrogación del personal
En el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.
En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas.
A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas que no tengan la condición de socios trabajadores y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.
(...)
6. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador/a siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de limpieza con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, en el plazo de un año desde la rescisión de la contrata, la nueva adjudicataria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de limpieza, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de limpieza, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa de limpieza hasta el momento prestadora de dicho servicio. (...)'
CUARTO. Aplicando la normativa señalada al presente caso, y según los datos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, en consonancia con lo resuelto por otros Juzgados de lo Social de distintas Comunidades, en relación con el mismo asunto, cabe concluir que, en el presente caso, no se ha producido una sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del ET , porque la contrata de limpieza que SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U. tenía con SERVIMIL, S.A. no es una unidad productiva autónoma, no habiendo existido transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo, ni tampoco de plantilla, no habiendo asumido la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A.U. a personal alguno de SERVIMIL, S.A. como se ha acreditado a través de la prueba practicada.
A lo anteriormente expuesto cabe añadir que en el Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en su artículo 39 , se regula la subrogación del personal en el sector de limpieza, 'cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado', lo cual no se da en el presente caso. Asimismo, en su apartado 6, dicho artículo prevé que opere la subrogación en el caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de limpieza con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, en el plazo de un año desde la rescisión de la contrata, de manera que, en tal caso, la nueva adjudicataria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de limpieza, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
Y, en el presente caso, tal y como ha resultado acreditado por la testifical practicada en el acto del juicio y con la documental aportada, de la limpieza del centro en el que prestaba servicios la actora, tras la resolución de la contrata de limpieza con SERVIMIL, S.A., se encargan tres trabajadoras de la empresa SABECO con una antigüedad superior a la fecha de rescisión del contrato de prestación de servicios con SERVIMIL.
Asimismo, y pese al hecho acreditado de que por parte de la empresa SABECO se haya procedido a realizar contrataciones temporales a partir del 1 de agosto de 2.017, no existe ningún elemento de prueba que acredite que tales contrataciones hayan sido efectuadas para llevar a cabo labores de limpieza.
Por todo lo cual, nos encontramos con que por parte de SABECO no existía obligación alguna de subrogar a la trabajadora habiendo sido la misma dada de baja por SERVIMIL con fecha 31 de Agosto de 2017, sin haber recurrido la empleadora al despido por causas objetivas al haber perdido la contrata, no habiéndose cumplido con ninguna formalidad lo que determina que nos encontremos ante un despido que merece la calificación de improcedente ( Artículo 55.4 del E.T ) de cuyas consecuencias ha de responder exclusivamente la empresa SERVIMIL, S.A.
QUINTO. Conforme a los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores , y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, la empresa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Ahora bien, tratándose de un contrato de trabajo celebrados antes del 12 de Febrero de 2012 resulta de aplicación lo establecido en la disposición undécima del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores que establece que:
'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'.
En el presente caso, la indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 32.75067 euros (45 días x 4667 euros/día desde el 25 de agosto de 2.000 hasta el 11 de febrero de 2.012, y 33 días x 4667 euros/día desde el 12 de febrero de 2.012 hasta el 31 de agosto de 2.017).
SEXTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Fermina frente a la empresa SERVIMIL, S.A. y la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A., y el Fogasa debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1. Declarar la improcedencia del acto extintivo de fecha de 31 de agosto de 2.017 realizado por la empresa SERVIMIL, S.A., debiendo las partes estar y pasar por esta declaración.
2. Condenar a la empresa SERVIMIL, S.A. a que, dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone la empresa en concepto de indemnización la suma de 32.75067 euros, (entendiéndose que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera).
3. Absolver a la empresa SUPERMERCADOS SABECO, S.A. del resto de pretensiones efectuadas en su contra.
4. Hacer pasar al FOGASA por las anteriores declaraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.
Notifíquese la presenta sentencia a las partes.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
