Sentencia SOCIAL Nº 65/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1302/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 65/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1302/2017 , interpuesto por D. Carlos Daniel contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 30 de marzo de 2017 , en Autos
núm. 212/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Daniel en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-El actor D. Carlos Daniel con DNI núm. NUM000 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 . Su profesión habitual es la de cocinero.

El actor tiene reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 25 de junio de 1987 una pensión de incapacidad permanente Total cualificada para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora fijada en 47.222 pts, actualmente 283,81 euros.

Las dolencias que entonces le aquejaban eran las siguientes: Cuadro residual postquirúrgico de fibrosis subaracnoidea del canal lumbar, fue intervenido de hernia discal L5- S1 derecha, con molestias para la marcha y la bipedestación prolongada y movimientos de la flexión de la columna.



SEGUNDO.- En proceso de revisión por agravación, se dicta Resolución por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 27 de enero de 2016 en la que se acuerda que la lesiones que el actor presenta no alcanzan un grado suficiente para ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta. El cuadro que actualmente presenta es: Bursitis trocantera bilateral, dolor a la palpación del troncater, Abducción de cadera contrarresistencia dolorosa. BA con rotación interna limitada, espondiloartrosis, condrocalcinosis de ambas rodillas.



TERCERO.- No conforme con dicha Resolución, interpone reclamación administrativa previa en fecha de 16 de febrero de 2016 interesando que le sea reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta. Dicha reclamación previa es desestimada por Resolución de fecha 23 de febrero de 2016. Se interpone demanda en fecha de 11 de marzo de 2016.



CUARTO.- La base reguladora actualizada es de 722,23 euros teniendo en cuenta los periodos trabajados con posterioridad.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Daniel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta por agravación del de total para su profesión de cocinero que se le reconoció administrativamente en el año 1987, se alza el demandante en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la revisión del hechos probado segundo, para que al final de mismo se añada lo siguiente: '(...), el facultativo evaluador en el IMS que obra al folio 36 y 37 indica en sus conclusiones que el actor presenta limitación para la bipedestación mantenida, presenta un cuadro de poliartrosis, espondiloartrosis y condrocalcinosis. Por su parte el servicio especializado de Reumatología en informe médico que obra al folio 65 y 66 de autos concluye que el paciente presenta poliartrosis y espondiloatrosis, lesiones crónicas e irreversibles que le limitan de manera importante su actividad física y laboral', lo que funda en los folios 36 y ss en el que figura el informe médico de revisión emitido por el facultativo del EVI en 21 de enero de 2016 (folio 36 vto y 37) y en los folios 65 y 66 en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora figura informe clínico de consulta de Reumatología General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 29 de octubre de 2015. Pues bien ningún inconveniente existe en añadir al hecho probado la existencia del diagnostico de poliartrosis, así como el complementar dicho hecho probado haciendo constar que el actor presenta limitación para actividades laborales con requerimientos físicos intensos y/ o que requieran bipedestación mantenida, así como que la lesiones crónicas e irreversibles que presenta el actor le limitan de manera importante su actividad física y laboral, que es lo que en relación con la redacción originaria se desprende de la documental determinada que se invoca, con lo que el motivo se estima en parte.

Segundo .- al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 194.1 c) de la LGSS . En realidad se trata del artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, pues teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido.

Y en este sentido aunque la comparación entre los padecimientos que presentaba el actor en el año 1.987 con los que hoy tiene, descritos en los hechos primero y segundo de la sentencia, tal y como ha quedado parcialmente modificado revela objetivamente un recrudecimiento de la situación pues a la inicial patología discal, se le ha añadido un proceso poli y espondiloatrósico con afectación más relevante en la cadera y en ambas rodillas, la atribución a esta nueva situación sigue siendo la de Incapacidad Permanente Total y no la Absoluta que, por la vía del artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social se pide, habida cuenta de que el demandante puede hoy seguir realizando tareas que no exijan esfuerzos de rigor físico ni deambulación prolongada o bipedestación mantenida, con lo que ha de convenirse que el estado del demandante no es determinante de una obligada marginación definitiva de toda actividad laboral, ya que siguen estando dentro de sus posibilidades, como hasta ahora, las de carácter sedentario de este tipo, y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva del indicado grado de incapacidad, debiendo ser confirmada la Sentencia de instancia que así lo declara.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 30 de marzo de 2017 , en Autos núm. 212/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre Revisión de Grado de Incapacidad, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1302.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1302.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.