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Última revisión
19/10/2009
Sentencia Social Nº 650/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3735/2009 de 19 de Octubre de 2009
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Orden: Social
Fecha: 19 de Octubre de 2009
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JUANES FRAGA, ENRIQUE
Nº de sentencia: 650/2009
Núm. Cendoj: 28079340062009100643
Encabezamiento
RSU 0003735/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00650/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.493.19.46
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 3735 /09
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: CANTIDAD Y DERECHOS
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. J26 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 453/08
RECURRENTE/S: Rita
RECURRIDO/S: OFICINA DE INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS APLICADOS SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a diecinueve de octubre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 650
En el recurso de suplicación nº 3735-09 interpuesto por el Letrado ALMA BILBAO EGIDO en nombre y representación de Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 29-01-09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 453/08 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Rita contra, OFICINA DE INTERMEDIACION Y SERVICIOS APLICADOS SL en reclamación de CANTIDAD Y DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29.01.2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Rita contra la demandada OFICINA INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS APLICADOS, SL (OFISA), se debe condenar y se condena a la empresa demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 1.289,20 euros en concepto de complemento de antigüedad por el período devengado desde el 1 de enero de 2005 y hasta el 30 de abril de 2008. Se debe desestimar y desestimo el resto de cantidades reclamadas a la demandada en concepto de mejora voluntaria a la prestación de Seguridad Social, por Incapacidad Temporal, de paga extra de verano y condena en costas por mala fe.
Finalmente, se debe apreciar de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva necesaria respecto al resto de peticiones formuladas en el presente procedimiento al no haberse codemandado a la entidad gestora de la Seguridad Social (INSS Y TGSS), según se ha razonado, condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias legales inherentes a la misma."
SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante, Dña Rita , mayor de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos. La actora inició su relación laboral para la empresa demandada en fecha 05.11.2001, con la categoría de Encargada de Oficina, y con un salario de 1.628, 70 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras (Hechos probados, de sentencia firme de extinción de la relación laboral).
SEGUNDO.- La actora está en situación de Incapacidad Temporal, y de la documental aportada por la actora, consta que en el mes de octubre y noviembre de 2007 se encontraba en dicha situación de baja laboral.
Se aporta la vida laboral de la actora en este procedimiento, y consta que fue dada de baja en Seguridad social el 30 de abril de 2008 (doc nº6 de la actora).
TERCERO.- En las nóminas que acompañan a la demanda, consta que la empresa abonaba la "prestación de Seguridad Socia-Enfermedad" en la cuantía de 1262,24 euros, y además como complemento de enfermedad abonaba la cantidad de 142,16 euros en octubre, y 179,61 euros en noviembre (mejora voluntaria) (doc.nº1 y 2 que acompaña a la demanda, firmadas por ambas partes). La empresa también abonó la nómina de diciembre y la paga extra de diciembre (hecho quinto de la demanda y documentos que acompañan a la demanda).
CUARTO.- La actora reclama en su demanda las cantidades que debió percibir en los meses de enero, febrero y marzo de 2008 (la cantidad reclamada es de 3.600 euros). Se afirma estar en situación de Incapacidad Temporal en ese periodo. En alegaciones se añade el dato de estar en situación de Incapacidad Permanente Total desde el 1 de mayo, y reclama en este acto la cantidad correspondiente a abril.
Reclama además, el complemento por antigüedad desde el 1 de enero de 2005, por 49 mensualidades y que cuantifica en 1.289,20 euros (hecho sexto de la demanda y ampliación hasta el 30 de abril de 2008).
Y finalmente se solicita en el acto del juicio oral la paga extraordinario de junio.
QUINTO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación previa, según consta en los autos, sin avenencia por incomparecencia de la empresa.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia que ha apreciado de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo demandar al INSS y a la TGSS, y estimado en parte la demanda condenando a la empresa demandada a abonarle la suma de 1.289,20 ? en concepto de complemento de antigüedad por el período de 1 enero 2005 al 30 abril 2008.
Se formulan cuatro motivos amparados en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción del art.
No puede compartirse esa tesis, ya que la actora reclamaba en su demanda la cantidad de 3.600 ? netos por los meses de enero, febrero y marzo de 2008, añadiendo en el juicio la cantidad correspondiente a abril, habiendo estado en situación de incapacidad temporal durante todo este período; y siendo así, las cantidades reclamadas no pueden jurídicamente calificarse como salario, a tenor del art. 26.2 del ET , ya que únicamente tienen tal conceptuación las percepciones económicas del trabajador por la prestación de sus servicios, de modo que si la situación de incapacidad temporal es causa de suspensión del contrato de trabajo como dispone el art. 45.1.c) ET quedando exonerado el trabajador de llevar a cabo su prestación laboral y el empleador de abonar a aquél su remuneración, tales cantidades no pueden calificarse como salario. Por el contrario, en tal situación de baja, de conformidad con lo prevenido por los arts. 129 y siguientes de la LGSS , el trabajador tiene derecho al abono de la prestación correspondiente de incapacidad temporal como una prestación económica de la Seguridad Social y si bien el pago se ha de realizar por el empresario, lo cierto es que se trata de un pago efectuado por delegación de la entidad gestora y a su cargo, como colaboración obligatoria en la gestión de la Seguridad Social, a tenor del art. 77.1.c) LGSS y Órdenes Ministeriales de 25-11-66 y 20-4-98 .
Por ello es acertada la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber dirigido la acción de tal reclamación frente al INSS como obligado al pago de dicha prestación y a la TGSS como servicio común, a los que habría que añadir en su caso la Mutua si fuera el caso de que la empresa hubiera concertado la gestión de la incapacidad temporal con una entidad colaboradora de esa clase. La falta de litisconsorcio pasivo necesario es una figura que, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 16-7-04 , "tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 116.1.3º LECiv ) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1 .b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal". Dicha jurisprudencia es seguida, evidentemente, por la doctrina de suplicación, en supuestos como el actual de reclamación de prestación de incapacidad temporal, si bien no es frecuente en la actualidad que se cometa el error de no demandar a las entidades correspondientes de la Seguridad Social, como aquí ha sucedido (sentencias, entre otras, de los TSJ Extremadura 2-10-07, Cataluña 13-7-01, 4-1-01, 1-6-00 ). Por lo razonado, al no haberse infringido los preceptos citados, procede la desestimación del motivo.
SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción del art. 24 de la Constitución, del art. 92 de la LGSS y del art. 85.1 de la LPL . El motivo se refiere en primer lugar a la mejora voluntaria reclamada, respecto de la cual ha razonado la juzgadora que no cabe estimar la reclamación al no haberse efectuado de forma líquida y separada de la prestación, ni se dispone de los criterios necesarios para su cálculo, concluyendo que dicha cantidad vendrá determinada una vez que se cuantifique la que corresponda abonar a la actora por su prestación de incapacidad temporal, siendo necesario también en este aspecto oír a la Entidad gestora.
Discrepa la recurrente sosteniendo que la mejora voluntaria como complemento de la prestación de IT está ya cuantificada porque la sentencia reconoce que en las nóminas aportadas aparece el importe de 142,16 ? en la de octubre y 179,61 ? en la de noviembre. Pero lo cierto es que, como se ha dicho, la actora reclamó en su demanda la cantidad de 3.600 ? netos por los meses de enero, febrero y marzo de 2008, añadiendo en el juicio la cantidad correspondiente a abril, pero de modo global y sin discernir la parte de la prestación y la de la mejora voluntaria, aunque ahora lo haga en el recurso tardíamente, y en todo caso sigue sin saberse el criterio de cuantificación de la mejora, ya que se ha abonado en dos ocasiones pero en distintos importes. Por ello, y siendo habitual que el importe de la mejora se determine en función del de la prestación, sin que la parte actora haya alegado ni probado criterio alguno de cuantificación, resulta acertada también en este punto la sentencia, al no haber entrado a conocer de la pretensión relativa a la mejora voluntaria, remitiendo a la actora al proceso en que demande a las entidades gestora y en su caso colaboradora de la Seguridad Social además de la empresa, con el fin de que se determinen las respectivas cuantías que puedan adeudarse a la demandante. Con ello no se le causa indefensión ni negación de su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que en definitiva procede en este aspecto la desestimación del motivo.
Por último, dentro del motivo analizado aduce también la recurrente que la sentencia no debió rechazar la pretensión, añadida en el acto del juicio, respecto a la paga extraordinaria de junio de 2008, manteniendo que se ha producido una denegación de una pretensión legítima con vulneración del derecho a tutela judicial efectiva.
Como ha señalado la jurisprudencia, para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión (sentencia del Tribunal Supremo de 9 noviembre 1989, con cita de la de 17 marzo 1988 ). En este caso se da el supuesto mencionado, pues ni en la demanda ni en la papeleta de conciliación se aludió a la paga extraordinaria de junio y pueden plantearse cuestiones sobre su pago o su cuantía o su forma de devengo para las que la parte demandada no se halla preparada, lo que le produce indefensión, por lo que se ha de desestimar el motivo.
TERCERO.- Se alega en el tercer motivo la infracción del art. 97.3 de la LPL por no haber condenado en costas a la empresa que dejó de abonar a la actora toda percepción durante cuatro meses. Ya la apreciación de una excepción, por haber construido mal la actora la relación jurídico procesal, por sí sola impide lógicamente la apreciación de la mala fe o temeridad, pues la demanda ha resultado estimada solamente en lo relativo al impago del complemento de antigüedad, y por otra parte en ello no se observa ningún comportamiento que pueda encajar en las nociones de mala fe o notoria temeridad, sino simplemente un incumplimiento contractual. El impago de la retribución no es por sí mismo constitutivo de temeridad. Tampoco la incomparecencia a juicio determina, como sostiene la recurrente, la condena en costas, ni la incomparecencia a la conciliación previa, cuando como es el caso, la demanda no ha sido estimada sustancialmente, conforme al art. 66.2 LPL , que además no ha sido citado como infringido.
Por último en el motivo cuarto se aduce la infracción del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . También este motivo debe fracasar puesto que la jurisprudencia ha declarado que solamente se ha de condenar al abono del interés por mora cuando las cantidades salariales reclamadas consten de un modo pacífico e incontrovertido (STS 15-3-05, 7-2-05 ) por lo que no es posible la imposición del interés por mora si la estimación de la demanda no es total, como aquí ha sucedido.
Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de MADRID en fecha 29-01-2009 en autos 453/08 sobre CANTIDAD Y DERECHOS, seguidos a instancia del recurrente contra OFICINA DE INTERMEDIACION Y SERVICIOS APLICADOS, SL" (OFISA) y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003735-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.