Sentencia SOCIAL Nº 650/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1953/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 650/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a quince de marzo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1953/2017, interpuesto por Domingo contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 05/06/17, en Autos núm. 467/2016, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Domingo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/06/17, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor D. Domingo con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1962 y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de auxiliar administrativo.



SEGUNDO: Iniciado ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 1 de marzo de 2016 denegando su pretensión por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y ello conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3 de febrero de 2016 y visto el informe médico de síntesis de fecha 2 de febrero de 2016.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 6 de abril de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 27 de abril de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 14 de junio de 2016.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 841,20 9 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta y total y 601,75 euros para la incapacidad permanente parcial.



QUINTO: El actor comporta los siguientes padecimientos: HTA Scaset el 13 de diciembre de 2015.

FE conservada (50 %). Temblor esencial familiar. Ataxia de la marcha y posible neuropatía de fibra gruesa en paciente enólico. Amputación traumática parcial falange distal 5º dedo mano derecha con luxación IFD y avulsión de pulpejo. Reacción mixta de ansiedad y depresión Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Domingo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM001 -1962, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual auxiliar administrativo, tras agotar la vía administrativa previa formuló demanda solicitando ser declarada afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, o subsidiariamente parcial.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto en relación con lo especialmente razonado en el fundamento tercero.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la misma súplica que formuló en demanda, en cuanto al grado de incapacidad permanente absoluta, total y parcial que de forma subsidiaria reclama, con las bases reguladoras que se fijan en los hechos probados.



SEGUNDO.-1. En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados: 1.A.- A fin de determinar la actividad del empresario, y las tareas concretas de la categoría profesional, se propone la revisión del hecho probado primero, con la siguiente redacción alternativa: 'El actor presta servicios para el empresario D. Julián dedicado a la actividad de Gestoría Administrativa, siéndole de aplicación a su relación laboral el Convenio Colectivo de Ámbito Estatal de Gestorías Administrativas según el cual Auxiliar Administrativo es el puesto de trabajo del empleado o la empleada que realizan operaciones elementales administrativas y de ofimática, tales como archivo, mecanografiado, cobro contado, introducción de datos en ordenadores, cumplimentación de toda clase de impresos y formularios, liquidaciones en máquinas y, en general, las puramente mecánicas inherentes al trabajo, pudiendo realizar gestiones que no requieren conocimientos técnicos específicos, cerca de los centros de las Administraciones Públicas en consonancia de los cometidos de su puesto de trabajo. Realizarán asimismo gestiones de presentación, seguimiento y retirada de documentos y asuntos ante toda clase de Administraciones Públicas, particulares y profesionales'.

Basa su pretensión en los folios 179 y 179 vuelto, contrato de trabajo; 180 a 191 vuelto (Convenio Colectivo) y que en orden a su trascendencia es capital concretar las tareas de su profesión, ya que algunas de las mismas requieren bipedestación y deambulación.

1.B.- La incapacidad permanente no viene referida a las concretas tareas individualizadas de cada puesto de trabajo, sino al grupo profesional al que se pertenece, por lo que el presente motivo al resultar intrascendente para variar el sentido del fallo debe ser desestimado.

A mayor abundamiento, no es un hecho objeto del apartado b) del artículo 193 LJS, trasponer lo que dice una fuente de la relación laboral, conforme al artículo 3.1.b) ET, por lo que no cabe introducir por la vía de la revisión fáctica, meras cuestiones normativas.

2.A.- Modificación del hecho probado segundo, con el siguiente tenor literal: '

SEGUNDO: Con fecha 7 de marzo de 2014 el actor inicia un proceso de incapacidad temporal, acordando el INSS en fecha 3 de septiembre de 2015 iniciar un Expediente de Incapacidad Permanente.

Iniciado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social....y visto el informe médico de síntesis de fecha 3 de febrero de 2016. Dicha resolución le fue notificada al actor en fecha 9 de marzo de 2016.

Con fecha 11 de marzo de 2016 el actor inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal del que es dado de alta en fecha 13 de junio de 2016.

Posteriormente y en fecha 24 de junio de 2016 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal.' Basa su pretensión en los folios 193, 36, 202 y 203, y se alega a efectos de su trascendencia que dichos datos corroboran que la patología del actor le impiden realizar actividad laboral alguna.

2.B.- La revisión postulada es irrelevante, ya que el procedimiento del que dimana el presente recurso, tiene por objeto una pretensión de incapacidad permanente, y no de situaciones donde temporalmente no se ostenta capacidad laboral.

3.A.- Modificación del hecho probado quinto, por entender que es incompleto el cuadro clínico residual que fija la Magistrada de instancia, proponiendo la siguiente redacción: '

QUINTO: El actor comporta los siguientes padecimientos: Leucoencefalopatía; Enolismo; Temblor esencial; Hipertensión arterial, Gota; Esteatosis hepática severa; Ataxia; Neuropatía de fibra gruesa; Polioneuropatia mixta sensitivo-motora de los miembros inferiores de intensidad moderada, infarto agudo de miocardio. Trastorno de ansiedad y tabaquismo.

Dicho cuadro clínico conlleva, entre otras, las siguientes limitaciones: El temblor esencial que padece desde el año 2002 y que progresivamente ha empeorado por lo que presenta temblor en ambos miembros superiores de más intensidad en brazo y sobre todo mano derecha que le imposibilita la realización de tareas que requieren estabilidad en las manos.

Por su parte, la ataxia de la marcha, que padece desde al menos mayo de 2015 y que no mejora con tratamiento alguno conlleva dificultades para caminar y guardar el equilibrio.- - Polioneuropatia mixta sensitivo-motora de los miembros inferiores de intensidad moderada que padece desde al menos septiembre de 2015 y cuyos síntomas son parestesias en los miembros inferiores desde el pie hasta la rodilla con sensación de quemazón en las plantas de los pies y claudicación de la marcha por dolor y pérdida de fuerza'.

Basa su pretensión en el folio 201 y 201 vuelto (informe de 22-09-2016 sobre las distintas patologías; folios 197, 201 y 201 vuelto informe de neurología de 28-12- 2015 e informe de 22-09-2016; Folios 195, 201 y 201 vuelto (repetitivos de los anteriormente expuestos); 49 vuelto a 51, 194, 201 y 201 vuelto, informe médico de síntesis, informe de 24-09-2015 y de 22-09-2016. Y en orden a su trascendencia se alude a que se trata de corroborar el cuadro clínico residual con las limitaciones que ello conlleva.

3.B.- Los diagnósticos patológicos no son los relevantes a efectos de la pretensión esgrimida, sino las limitaciones funcionales derivados de los mismos que afectan a la capacidad laboral residual, y dichas limitaciones son las mismas que ya están plasmadas en el hecho probado quinto, sin perjuicio de la adición de una repercusión moderada en el plano sensitivo en las piernas, lo que no obstante, es de entidad insuficiente por sí misma y conjuntamente apreciada, para modificar el sentido del fallo, por lo que se desestima el presente motivo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción de los artículos 193 y 194.5 según redacción de la DT 26 del vigente texto LGSS con la finalidad de sustentar la pretensión del grado de incapacidad permanente absoluta.

En síntesis se alga, con invocación de diversas SSTS, que no se puede equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, y partiendo del éxito de la revisión fáctica, se vuelve a repetir el cuadro clínico, concluyendo que está impedido para realizar cualquier actividad.

2. De conformidad con el inmodificado hecho probado quinto, en relación con lo razonado en el fundamento tercero, el demandante, ostenta capacidad laboral, dado que no se evidencia afectación funcional a nivel mental. Ni las manos están limitadas para desarrollar actividades laborales, ya que su principal afectación es la deambulación, por la ataxia, por lo que se desestima el presente motivo.



CUARTO.- 1.- En el siguiente motivo de censura jurídica, se invoca la infracción por falta de aplicación de los artículos 193 y 194.2 y 4 según redacción de la DT 26 del vigente texto LGSS con la finalidad de sustentar la pretensión del grado de incapacidad permanente total.

En síntesis se alega el concepto de profesión habitual, como la desempeñada normalmente por el trabajador al momento de sufrir el accidente sea o no laboral, y para el caso de padecer enfermedad común, se entenderá a la que se dedica fundamentalmente durante el periodo de tiempo anterior al inicio de su incapacidad. A continuación expone el concepto de incapacidad permanente total, y tras estimar que el actor es auxiliar administrativo en una gestoría, y desde el éxito de la revisión fáctica postulada, entiende que el actor debe desarrollar dos grandes bloques de actividad. Por un lado los de destreza manual, y por el otro, los de desplazamientos para otras administraciones. Y concluye que el cuadro clínico le impide completamente dichas tareas.

2. Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, no cabe asimilar profesión habitual con categoría profesional, máxime, tras la supresión del párrafo segundo del artículo 22 ET, y la posible movilidad funcional interna, donde la clasificación se deriva al grupo profesional y las funciones que le correspondan.

Señala la STS de 26-10-2016, que el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. E igualmente la profesión habitual, tampoco debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle debido a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional.

3. Atendiendo a los cometidos de auxiliar administrativo dentro de una Gestoría, y puesto en relación con el inmodificado cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto, no se desprende que esté limitado para el desarrollo de las esenciales tareas de su indicada profesión, que se desenvuelven fundamentalmente de forma sedentaria y con una proyección funcional, más a nivel de lectura y escritura que de deambulación y bipedestación, lo que determina la desestimación del presente motivo.



QUINTO.- 1. Y por último, se alega la infracción de los artículos 193 y 194.2 y 3 según redacción de la DT 26 del vigente texto LGSS, con la finalidad de sustentar la pretensión del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Alegándose en síntesis, tras exponer el concepto de incapacidad permanente parcial, reiterando lo alegado en el motivo anterior, al considerar que el recurrente no puede realizar una gran parte de las tareas que requiere su profesión habitual y en porcentaje superior al 33% del rendimiento normal previsto legalmente.

Y a continuación vuelve a incidir sobre la pretensión del grado de incapacidad permanente absoluta o total, al señalar que el actor lleva desde el 7 de marzo del 2014, en proceso de incapacidad temporal, siendo el último de fecha 28-06-2016.

2. Volver a mezclar argumentos no es propio de este extraordinario recurso de suplicación, ya que no es aceptable, que en el motivo destinado a la pretensión de incapacidad permanente parcial, se incluya argumento para el grado de absoluta o total, que además, son irrelevantes, ya que la duración de la incapacidad temporal, lo que determina es que la prestación consistente en trabajar, al igual que el percibo del salario están temporalmente suspendido, hasta que se recupere la capacidad laboral, por tratarse de un cuadro clínico diagnostico que no ostenta la condición de limitación definitiva.

3. Dado que la parte se remite en el presente motivo, a los argumentos esgrimidos en el anterior, es dable, desestimarlos por los mismos argumentos que ya fueron expuestos en el anterior motivo, ya que la parte, para sustentar su pretensión de incapacidad permanente parcial, se limita a afirmar que no le es posible realizar una gran parte de las tareas que requiere su profesión habitual, si bien, de los hechos probados no se desprende dicha afirmación, ya que no queda probado que exista una repercusión funcional no inferior al 33 por ciento en las tareas esenciales de la profesión habitual del recurrente, por lo que se desestima el presente motivo, y por ende, el recurso formulado.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Domingo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 05/06/17, en Autos núm. 467/2016, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1953.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1953.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.