Sentencia SOCIAL Nº 650/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1424/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 650/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de marzo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1424/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número 1 de Jaén de fecha 9 de abril de 2019 en Autos número 343/18 sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Magdalena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 343/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de abril de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Magdalena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de marzo de 2018 y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión del 100 % de su base reguladora de 404, 06 €, con efectos desde el 22 de noviembre de 2017'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora Dña. Magdalena , nacida el NUM000 de 1972, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón agrícola(Grupo de cotización 10).

2º.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, expediente NUM003 , tras informe propuesta del EVI de 28 de abril de 2014 (folio 19), que determinó un cuadro clínico residual de lumbociatalgia izquierda - hernia discal lumbar L5-S1 pendiente de intervención quirúrgica; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: aparato locomotor.

3º.- Iniciado expediente de revisión, NUM004 , se emite dictamen propuesta del EVI, de fecha 6 de mayo de 2016, que determinó un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de hernia discal lumbar L5-S1. Microdisectomía septiembre de 2014. Proponiendo una modificación del grado de incapacidad permanente reconocido en su día, declarándole en situación de NO INVALIDEZ, al haber experimentado mejoría. (folio 22) 4º.- En fecha 29 de noviembre de 2017, la actora solicita el reconocimiento del grado de permanente que correspondiese (folio 58), siendo declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2018 (folio 68), tras informe propuesta del EVI de 22 de noviembre de 2017 (folio 52 vuelto), que determinó un cuadro clínico residual de: Antecedentes de hernia discal lumbar L5-S1. Microdisectomía en septiembre de 2014. Actualmente lumbalgia. Fibrosis periradicular y protusión discal L5-S1; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Patología aparato locomotor: C. Lumbar= BA en rangos. BM 5/5. ROT presentes y simétricos en miembros inferiores.

LASEGUE negativo. MARCHA TALON PUNTA conservada.

Proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado TOTAL para la profesión habitual de Peón Agrícola.

5º.- Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 9 de abril de 2018, solicitando la declaración de l actora en situación de incapacidad permanente absoluta, (folio 86), que fue desestimada por resolución de 15 de mayo de 2018 (folio 90 vuelto y 91).

6º.- La demandante a la exploración por la UMEVI en fecha 21 de noviembre 2017 (folio 74 vuelto y 75), tras haber permanecido en situación de IT desde el 04.10.2016, presentaba: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 722.-TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL.

2. DIAGNÓSTICO ANTECEDENTES DE Hernia discal lumbar L5-S1. Microdiscectomla en septiembre 2014, ACTUALMENTE LUMBALGIA. FIBROSIS PERIRADICULAR Y PROTUSION DISCAL L5-S1.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Paciente de 44 años, que refiere ser Peón agrícola, en situación de IT desde 04/10/2016 por OTROS TRASTORNOS Y TRASTORNOS DE DISCO NO ESPECIFICADOS REGIÓN LUMBAR(según diagnostico parte de baja).

ANTECEDENTES: IPA-EC, peón agrícola, en abril de 2014; Lumbodatalgia izquierda. Hernia discal lumbar L5-S1 pendiente de intervención quirúrgica IPA-RO mayo 2015: Hernia discal lumbar L5-S1. Microdiscectomla en septiembre 2014. Actualmente dolor pendiente de rhb.

NO INVALIDEZ RO mayo 2016: Hernia disca lumbar L5-S1, microdisectomia septiembre 2014.

*** ENFERMEDAD ACTUAL: -- NCIA1/6/2017: Actual RM con contraste Informa de rastros quirúrgicos residuales con flibrosis períradicular y profusión discal L5-S1 que contacta con el foramen.

Si obtiene mejoría con el tratamiento conservador, no recomendamos cirugía, de lo contrario remitir nuevamente a nuestra consulte.

Juicio Clínico: HDL L5-S1. lumbalgia en estudio *?? SITUACION ALEGADA: Refiere dolor irradiado a dorsal y mii.

*?? EXPLORACION UMEVI 4/10/2017: Buen estado general, NUTRICIÓN conservada.

OIDO: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

VISTA, OLFATO Y/O GUSTO: no manifiesta patología.

MARCHA, ESTATICA Y SEDESTACION conservadas.

COLUMNA LUMBAR= BA en rangos. BM 5/5. ROT presentes y simétricos en miembros Inferiores.

LASEGUE negativo. MARCHA TALÓN PUNTA conservada.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Microdiscectomla en septiembre 2014. rhb 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES PAT. AP. LOCOMOTOR: C. LUMBAR= BA en rangos. BM 5/5. ROT presentes y simétricos en miembros Inferiores.

LASEGUE negativo. MARCHA TALÓN PUNTA conservada 6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL Peón agrícola CON AP: IPA-EC, peón agrícola, en abril de 2014: Lumbociatalgia Izquierda. Hernia discal lumbar L5-51 pendiente de intervención quirúrgica IPA-RO mayo 2015: Hernia discal lumbar L5-S1. Microdiscectomla en septiembre 2014.

Actualmente dolor pendiente de rhb.

NO INVALIDEZ RO mayo 2016: Hernia discal lumbar L5-S1, mlcradísectomia septiembre 2014.

EN LA ACTUALIDAD PADECE LUM8ALGIA.

RMN rastros quirúrgicos/residuales cx'n fibrosis periradicular y protuslón discal L5-S1 que contacta con el foramen. NCIA NO RECOMIENDA NUEVA IQ.

EXPL. SIN ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS'.

7º- Obra en las actuaciones informe pericial del Dr. D. Juan María de fecha 20 de enero de 2018, en el que tras analizar los antecedentes de la actora, la ve en consulta en fecha 22 de diciembre de 2017, indicando lo siguiente (folios 28 a 35): 'Yo la vi en consulta el 22.12.17. Clínicamente refiere dolor lumbar constante e intenso, irradiado a ambas piernas con predominio para la izquierda. El dolor se intensifica sobremanera con la postura mantenida, sobre todo sentada, obligándole a levantarse al quedársele las piernas dormidas y con un dolor que define como lancinante.

Igualmente, refiere intolerancia a los esfuerzos aunque sean mínimos y estar en pie, No le alivia el dolor nada.

Cuando camina, cojea y tiene como calambres en las piernas (sobre todo en la izquierda).

En la exploración destaca positividad para la maniobra de Lasegue y Bragard en pierna izquierda a 45°, dificultad severa para marcha de puntillas con pierna izquierda. Los ROTS están conservados con clara atenuación del Aquileo izquierdo. Tiene dolor lumbar a la palpación y movilización y limitación de la flexión, debido al dolor, con una maniobra de distancia dedos-suelo de 60 cm en el momento de nuestra exploración.

EMG pedido por mí (27.12.17).- Se informa de: En la actualidad se objetivan signos de afectación crónica de los niveles radiculares motores L4 y L5 de ambos lados y SI izquierdo, de grado medio y PROGRESIVA en L5 izquierdo; de grado leve a medio y estable en L5 derecho y de grado leve y estable en ambos niveles L4 y SI izquierdos. Signos de afectación sensitiva del nivel radicular SI derecho.

Con respecto a un estudio anterior, de fecha 15.04.16, se aprecia una EVOLUCION DESFAVORABLE, con extensión de lesiones a nuevos niveles radiculares y EMPEORAMIENTO NOTABLE DE LOS YA EXISTENTES.

La clínica y resultado de las pruebas complementarias, indican la existencia de una EVOLUCION TÓRPIDA, de esta paciente tras su intervención quirúrgica de Septiembre de 2014. LA RMN muestra, sin lugar a dudas, la existencia de una FIBROSIS PERIRADICULAR Y HERNIA DISCAL EN ESPACIO L5-S1. que sería la responsable de este cuadro doloroso e incapacitante crónico. El hecho en sí mismo de la fibrosis, ya indica la posibilidad de estenosis del canal lateral (de predominio izquierdo), extremo éste que se ve intensificado por la presencia de una HERNIA DISCAL POSTEROILATERAL IZQUIERDA. Dichas eventualidades, están condicionando un compromiso neuroradicular progresivo, con afectación tanto del componente motor como del sensitivo.

Esta estenosis del canal lateral, se ve muy condicionada por las posturas, y especialmente por la sedestacion que, de forma prolongada, estenosa mas el foramen, intensificando tanto el dolor como las parestesias. Naturalmente, los esfuerzos lumbares y posturas forzadas, empeoran igualmente.

Además, y dado que el origen es una fibrosis postquirúrgica que abraza la raíz nerviosa y tapona el orificio de salida, aconseja la no reintervencion quirúrgica (como dijo Neurocirugía), por no seguridad de mejoría, y riesgo incluso de empeoramiento.

Es por todo ello, por lo que venimos a concluir que la situación actual de esta paciente, derivada del mal curso seguido tras su intervención quirúrgica hacia una afectación neuroradicular crónica y progresiva, le hacen no cumplir las condiciones físicas mínimas para poder desempeñar con solvencia, seguridad y eficacia, ninguna actividad laboral'.

8º.- En el acto de juicio declara como testigo el Dr. Juan María , emisor del informe indicado en el anterior hecho, ratificando el contenido del informe y conclusiones a las que llega, manifestando que la prueba de electromiografía objetiva las conclusiones plasmadas en su informe, desaconsejándose nueva intervención quirúrgica.

9º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 404, 06 € al mes (folio 55).'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2018, que la declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola. Dicha sentencia revoca dicha resolución y declara que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común y condena a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión del 100% de su base reguladora de 404, 06 €, con efectos desde el 22 de noviembre de 2017.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se supriman los hechos probados séptimo y octavo.

Desestimamos esta petición, por cuanto no se denuncia error en la valoración de la prueba que esta Sala pueda acoger ya que lo que se pretende es que se supriman por basarse en documentos o informes posteriores a la fecha del hecho causante, lo que no constituye óbice alguno al efecto. De hecho las patologías que ya existan a dicha fecha y que luego se agraven, así como que aún no se hubieran diagnosticado pero ya las sufriese el interesado, sirven para juzgar el grado de incapacidaD.

Ahora bien, sí suprimiremos la expresión de que las limitaciones que presenta la actora la incapacitan para toda profesión u oficio, por prejuzgar el fondo del asunto.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, así como la D. A. 26ª.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948) ].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845) ].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social, como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio.

Como mantiene la Jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18- 1- 1988 (RJ 1988, 10) y de 25-1-1988 (RJ 1988, 49)), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 (RJ 1988, 2379)) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7- 1986 (RJ 1986, 4035) y de 30-9-1986 (RJ 1986, 5222)), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 (RJ 1988, 34)).

Pues bien, esta Sala considera que la situación que presenta la actora encaja perfectamente en el tipo legal citado, pues partiendo de los declarados como hechos probados, resulta que en la actora, tras la intervención quirúrgica que se le practicó en su día, ha sufrido una evolución desfavorable, con extensión de lesiones a nuevos niveles radiculares y empeoramiento notable de los ya existentes. Presenta fibrosis periradicular y hernia discal en espacio L5- S1, que le ocasiona un cuadro doloroso por el que está sujeta a tratamiento en la Unidad del Dolor incluso con opiáceos, que se exacerba incluso en situaciones de sedentarismo, lo que claramente se revela como incompatible con el desempeño de cualquier trabajo en condiciones mínimas de normalidaD.

Y debemos indicar que el hecho de que la incapacidad de la actora en grado de absoluta venga sustentada sobretodo en el dolor no es óbice, dado que la falta de medios científicos que permitan conocer con total objetividad y precisión el alcance del dolor que una persona siente no justifica que se deje de valorar si, como aquí ocurre, se ha acreditado la realidad del mismo, ya que no deja de ser algo real que implica una alteración en la salud de una persona, tanto si su causa es física como si resulta fruto de una somatización. Así lo recuerda el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco en su Sentencia de 20 junio 2000, Recurso de Suplicación núm.

839/2000, con palabras que plenamente compartimos, según las cuales: 'Cualquier ser humano da fe de su existencia y la misma ciencia médica lo corrobora con los múltiples medios terapéuticos fabricados para combatirlo (que incluyen, incluso, Unidades hospitalarias). Su comprobación también es posible en un buen número de casos, no sólo por concurrir una causa que lo justifique (compresión o sección de raíz nerviosa, etc.), sino por las reacciones que produce (contracción muscular, rictus doloroso, etc.), el modo en que el afectado lo combate (ingestión de analgésicos, opiáceos, etc.) y sus resultados. Desde luego, nada mejor que leer las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 23 de mayo de 1988 ( RJ 1988, 4281), 25 de enero de 1989 ( RJ 1989, 296), 30 de enero de 1989 ( RJ 1989, 319), 10 de abril de 1989 (RJ 1989, 2956) y 31 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4532) para advertir cómo el Alto Tribunal toma en consideración el dolor del trabajador afectado para la consideración de su estado invalidante. Cuestión distinta es, desde luego, que haya de valorarse el dolor cuando únicamente consta como simple referencia de la persona cuya invalidez se dirime, sin constatación médica de su realidaD. ' En el caso que ahora nos ocupa, la Juez a quo ha dado por acreditado que la actora sufre un dolor invalidante y esta Sala debe de confirmar su sentencia en base a lo anteriormente expuesto y a las limitaciones que el Tribunal presenta para revisar los hechos probados válidamente consignados en la instancia.

En consecuencia, procede desestimar el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 9 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a instancia de DOÑA Magdalena , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el mencionado recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1424.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1424.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.