Sentencia Social Nº 6501/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4609/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0007026

js

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 3 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6501/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 19.05.2006 dictada en el procedimiento nº 159/2006 y siendo recurrido/a Pelikan SA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.03.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.05.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo en parte la demanda interpuesta por Juan Francisco contra Pelikan, SA, y declaro la procedencia del despido del trabajador de fecha 10 de febrero de 2006 debiendo acordar Pelikan SA y el actor si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el art. 11.2 , entendiéndose en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. La cuantia de la indemnización será de 115.174.57 euros, descontando los salarios percibidos por el actor entre el 11 y el 28 de febrero por importe de 3.821,94 euros.

En fecha 31 de mayo de 2006, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que procede la aclaración de la sentencia núm. 173/06 dictada en fecha 19.05.06 y en su consecuencia se aclara en el siguiente sentido: en el fallo donde dice "... declaro la procedencia del despido del trabajador...", debe decir "... declaro la improcedencia del despido del trabajador...", de conformidad con el fundamento jurídico 3º.

Respecto del apartado segundo, no ha lugar a la aclaración solicitada porque se produciría una modificación del fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Juan Francisco , con DNI NUM000 , viene desempeñando sus servicios para Pelikan, S.A desde el 20.04.1991. En fecha de 1.10.1996 el Sr. Juan Francisco fue nombrado gerente de Pelikan, S.A Barcelona, firmando un nuevo contrato de trabajo con la sociedad de fecha 27.11.1996, cuyo contenido se da aquí por reproducido, siendo su retribución anual bruta con prorrata de pagas extras de 138.982,89 euros. En dicho contrato se estipula en la cláusula 11 que "la realización de actividades profesionales secundarias con fines de lucro precisan la autorización expresa de la dirección comercial del grupo. Lo mismo se aplica a la participación en otras empresas así como a la colaboración en órganos de supervisión de otra empresa" .

SEGUNDO.- En fecha de 14.11.2002 el Consejo de Administración de Pelikan, S.A confiere escritura de poder a favor del actor y de Javier , subordinado a él a fin de que actuasen los dos mancomunadamente o actuando cualesquiera de ellos de forma conjunta con otro mandatario de la sociedad con poder bastante para ejercitar las facultades recogidas en el referido poder y que se da íntegramente por reproducido. En dicha escritura se establece que el Sr. Juan Francisco podrá utilizar el cargo de director-gerente.

TERCERO.-E1 consejo de Administración de Pelikan, S.A está formado por Jesús Carlos , presidente y consejero, Jose Francisco , secretario no consejero, y Pedro Enrique , consejero. El Sr. Juan Francisco era el director gerente de Pelikan, S.A, llevando la superior dirección de Pelikan en Europa el Sr. Jesús Carlos , y el Sr. Pedro Enrique , que son quienes dan al Sr. Juan Francisco las instrucciones sobre grandes decisiones estratégicas, perteneciendo Pelikan, S.A a un holding cuyo órgano superior se encuentra en Malasia. El Sr. Juan Francisco fija la estrategia de la entidad Pelikan, S.A y dirige y coordina todos sus departamentos. El Sr. Javier es el responsable del departamento de compras y almacén y su salario anual bruto es de 48.000 euros.

CUARTO.-El Sr. Juan Francisco elaboró los presupuestos para Pelikan, S.A para los años 2001 a 2006, firmando en nombre de Pelikan, S.A junto al Sr. Javier los siguientes contratos:

póliza de crédito mercantil de 7.12.1998 con Banco Sabadell

póliza de crédito de 11.11.1999 con BCH

póliza de crédito para cobertura de operaciones de comercio exterior y créditos documentarios de 11.01.2000 con La Caixa

contrato de cuenta de ahorro de 19.10.2000 con Caixa d'Estalvis Laietana

póliza de contragarantía de 15.11.2000 con BCH

póliza para la negociación de documentos mercantiles pólizas de crédito de 15.12.2000 con BBVA

contrato de descuento de efectos de 29.12.2000 con Caixa Catalunya

póliza de contrato de cuenta de crédito de 5.02.200 1 con banco Popular

póliza de contrato de cuenta de crédito de 14.02.200 1 con Banco Popular

contrato de factoring de 26.02.200 1 con Séller factoring Española, S.A

pólizas de crédito para la negociación de documentos de 21.05.2001 con Eurobank

contrato de descuento y negociación de créditos mercantiles de 7.09.200 1 con Caixa Tarragona

póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos de 26.01.2002 con Banco Popular

póliza de contrato de cuenta de crédito de 26.07.2002 con Banco Popular

póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos de 17.09.2002 con Banco Popular

póliza de cobertura para la negociación de documentos y créditos comerciales de 13.02.2004 con BBVA

contrato de apertura de cuenta corriente de 21.04.2004 con Bancaza

contrato de apertura de libreta de ahorro de 6.05 .2004 con Bancaza

contrato de banca próxima empresas de 6.05 .2004 con Bancaza

póliza de garantía para operaciones de descuento de efectos de comercio de 10.05.2004 con Bancaza

contrato de renting de 14.03.2005 con Arval Service lease, S.A

póliza de cobertura para la negociación de documentos y créditos comerciales de 29.07.2005 con BBVA

contrato de línea de crédito de 29.07.2005 con Caixa Catalunya

A la hora de firmar mancomunadamente el Sr. Javier seguía las instrucciones del Sr. Juan Francisco .

QUINTO.- El Sr. Juan Francisco ha concertado por cuenta de la empresa los siguientes contratos:

Contrato de trabajo de duración determinada de 7.02.2003 y su conversión en indefinido de 7.02.2004

Contrato de trabajo de duración determinada de 14.09.1998, prórroga de 13.03.1999 y conversión en indefinido de 14.06.1999, comunicando el alta del trabajador a la TGSS.

También ha firmado carta de despido por circunstancias económicas dirigida a Leonardo de fecha 21.03.1997 y ha concertado contrato de arrendamiento de local de negocio de 10.12.1996.

SEXTO.-En fecha de 10.02.2006 el Sr. Juan Francisco tuvo una reunión con el Sr. Jesús Carlos y con el Sr. Pedro Enrique , que habían venido expresamente desde Alemania, en la que éstos le comentaron las irregularidades que habían detectado en la contabilidad y la presunta falsedad del balance y enviaron al Sr. Juan Francisco a casa, devolviendo el Sr. Juan Francisco el vehículo que tenía asignado por la empresa el 15 o 16 de febrero.

SÉPTIMO.- En fecha de 2.03.2006 tuvo lugar el acto de conciliación entre las partes, entregándole antes del mismo el representante de Pelikan, S.A, Emilio , carta de despido al Sr. Juan Francisco , que leyó y no quiso quedarse tras hablar con su abogado por teléfono.

OCTAVO.-En fecha 6.03.2006 el Sr. Juan Francisco recibió por burofax carta de despido de fecha 27.02.2006 y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

NOVENO.- Pelikan, S.A ha ingresado al Sr. Juan Francisco la nómina de febrero de 2006, 9.576,71 euros brutos (5.945,09 euros netos).

DÉCIMO.-El Sr. Juan Francisco es el socio único y administrador de la sociedad Navegament Charting, S.L, cuyo objeto social es la adquisición, promoción, construcción, explotacion, reforma, rehabilitacion, alquiler y transmision de todo tipo de bienes inmuebles, y la explotación de barcos de recreo mediante alquiler. Navegament Charting, S.L es socia al 50% de la entidad Menorca 128, S.L, que tiene por objeto social la explotación de restaurantes, cafeterías, bares de copas, pubs, self services, snack cafetería prestando todos los servicios propios de la restauración, así como la fabricación y preparación de toda clase de productos comestibles y bebidas para su venta al público, y todas las otras actividades relacionadas con la gestión y explotación de bares y restaurantes

UNDÉCIMO.-El Sr. Juan Francisco ordenó a la Sra. Luisa la emisión de una serie de facturas que se contabilizaron como ingreso pero cuya mercancía no fue enviada. La Sra. Luisa , encargada del departamento de ventas, recibía las órdenes e instrucciones directamente del Sr. Juan Francisco . Las referidas facturas y su fecha son las siguientes:

Galialvasa Distribuciones, S.L, factura n° 4531 de 15.06.2005

Galialvasa Distribuciones, S.L, factura n° 8917 de 16.12.2005

Galialvasa Distribuciones, S.L, factura nº 8918 de 16.12.2005

Distribuciones Pako, S.L, factura no 8975 de 19.12.2005

Distribuciones Pako, S.L, factura n° 8976 de 19.12.2005

Langa Soler, S.L, factura n° 8919 de 16.12.2005

Soria Escolar, S.L, facturan° 9113 de 27.12.2005

Distribuciones Feran, S.A, factura n° 9197 de 29.12.2005

El Corte Inglés, S.A, factura n° 9225 de 30.12.2005

F. Gómez de Oliveira "olmar", factura n° 8884, de 12.12.2005

Papelería Fernández, facturan° 8887 de 15.12.2005

DUODÉCIMO.- Pelikan, S.A ha registrado en su contabilidad en los ejercicios 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 la emisión de facturas correspondientes a depósitos de mercancías en clientes por un total de 198.457,79 euros, siendo tales facturas las detalladas en los folios 772 y 773. Las mercancías de dichas facturas no se han entregado.

DECIMOTERCERO.- El Sr. Juan Francisco cargó en su tarjeta de crédito 3756-99 1449- 04006 de Pelikan, S.A tres billetes de avión de fecha 31.08.2005 de Mahon-Barcelona, de Barcelona-Londres-Bangkok-Londres-Barcelona, y otro de Bangkok-Chiang Mai- BaliBangkok a nombre de Sonia , compañera sentimental del actor. En la tarjeta de empresa Visa Iberia del Banco Popular, n° 4361.1400.6892.0031 el Sr. Juan Francisco hizo tres cargos a nombre de la sociedad Menorca 128, S.L del 13, 15 y 16 de octubre de 2005. El Sr. Juan Francisco ha adquirido con las tarjetas de la empresa varios billetes de avión a Mahon.

DECIMOCUARTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso se limita al formulado por la parte demandante contra la sentencia de instancia, al haberse acordado por la Sala la desacumulación del otro recurso, que se ha unido al mismo Rollo de suplicación, en relación con la impugnación del Auto de 2 de noviembre de 2.006 , que acordó desestimar el recurso de reposición contra una providencia de 21 de julio de 2.006.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por el demandante declarando la procedencia (improcedencia) del despido de fecha 10 de febrero de 2.006, debiendo acordar las partes si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas, entendiéndose en caso de desacuerdo que se opta por el abono de las prestaciones económicas, y fijando la cuantía de la indemnización, descontando los salarios percibidos por el demandante entre el 11 y el 28 de febrero. Esta resolución solo se impugna por el demandante, en cuanto a este último pronunciamiento, formalizando el recurso en tres motivos. Los dos primeros tienen por objeto la declaración de nulidad de la resolución recurrida, y el tercero va dirigido a la denuncia de normas jurídicas sustantivas.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 216, 218 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Lo que se plantea por la parte recurrente es que la sentencia de instancia resuelve cuestiones que son ajenas a la acción ejercitada. Se indica que se formuló demanda por despido, en relación con el despido verbal del que fue objeto el demandante, pero en el acto del juicio, pese a la protesta formal formulada, la empresa efectuó alegaciones no solo limitando su contestación a dicho acto extintivo, sino también en relación con los hechos imputados en una carta de despido posterior, admitiendo prueba sobre tales hechos y consignándose en el relato de hechos -ordinales 10, 11, 12 y 13- elementos fácticos relativos a los hechos imputados en esta carta de despido posterior. Alega que, tanto en el tramite de contestación a la demanda, como en la admisión de prueba, se producen las infracciones procesales denunciadas, por lo que, a su juicio, debería declararse la nulidad de la sentencia de instancia.

El motivo del recurso no puede prosperar. Por un lado, baste recordar la doctrina de la Sala que declara que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución, artículo 24-1 , proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Para que prospere esta doctrina antirrigorista es preciso (STS de 22 de diciembre de 1989 y 25 de enero de 1990 ) que existan datos suficientes para decidir sobre el fondo del asunto, en relación con la demanda del recurrente, supuesto en el que el Tribunal debe dictar un nuevo pronunciamiento resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Por otro lado, aunque se admitiera que es ajeno al debate planteado los hechos posteriores al alegado despido verbal, que la sentencia de instancia acepta, la introducción de esos elementos de hecho adicionales no serían causa suficiente para la declaración de nulidad de la sentencia recurrida. Es cierto que el demandante solo alegó el despido verbal, pero la empresa negó la existencia de dicho despido verbal -consta que incluso le abonó el salario correspondiente al mes de febrero-, y mantuvo que el despido se produjo en fecha posterior, según comunicación escrita que le fue remitida al trabajador. Ante dicha negativa de la empresa, como causa de oposición al despido verbal alegado, la sentencia refleja todas estas incidencias, lo que no es motivo para declarar la nulidad de esta resolución. Es cierto que declarado en la instancia la existencia del despido verbal, en la fecha alegada en la demanda, y no siendo combatido este pronunciamiento al no formularse recurso de suplicación por la empresa, el reflejo fáctico de tales incidencias posteriores pueden considerarse como innecesarias, lo que no supone la declaración de nulidad de la resolución de instancia.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que se declare la nulidad de la sentencia al haber efectuado una declaración sobre un extremo que no ha sido controvertido en el pleito, en relación con el descuento que efectúa la resolución recurrida del importe de la indemnización de los salarios percibidos por el demandante en el mes de febrero, en los términos anteriormente indicados.

Tampoco podría aceptarse el motivo del recurso dirigido a la declaración de nulidad de la sentencia, al encontrarnos en lo que se viene denominando "incongruencia de desviación", cuando las partes proponen sus distintas posturas y, por tanto, en los casos en los que otorga más de lo que el demandante pidió o menos de lo que el demandado reconoció, el efecto de una y otra, por razones de economía procesal, no ha de ser la nulidad de la resolución recurrida, al no existir indefensión para ninguna de las partes, sino que basta con adecuar la parte dispositiva de la resolución impugnada a los límites que las propias partes fijaron en la defensa de sus respectivos intereses.

En el presente caso, la parte demandada, en trámite de contestación a la demanda, no alegó nada respecto a la posible compensación que podría producirse entre la indemnización y la cantidad percibida por el demandante en concepto de salarios correspondientes al mes de febrero, por lo que, en principio, no debió efectuarse ningún pronunciamiento sobre el particular. Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.006 , con cita de una anterior de 25 de mayo de 1.997, ha admitido que para que proceda la compensación no es necesario que el demandado formule reconvención, siendo suficiente que la procedencia o improcedencia de la compensación se inserte en la contestación a la demanda, pero es necesario, para que pueda operar dicha compensación, que se alegue por el demandado, no pudiéndose compartir el argumento de la parte recurrente de que no era necesario ninguna postulación ni ninguna contradicción entre las partes, sino que la procedencia o improcedencia de tal compensación dependía del resultado de la sentencia, porque, al tratarse de un hecho extintivo de la pretensión del demandante sobre la obligación de indemnizar la decisión extintiva, o minoración de la indemnización acordada, ello exigiría que la excepción fuera alegada en tramite de contestación a la demanda.

Tampoco es aceptable el argumento de que, por economía procesal y para evitar una nueva demanda contra el demandante o una oposición en trámite de ejecución de sentencia, la Juzgadora de instancia haya procedido a la compensación, pues hasta el momento en el que no gana firmeza la sentencia de despido y queda con ello definitivamente resuelta la fase declarativa del proceso, el trabajador no es acreedor de deuda alguna y la empresa no es por tanto deudora; debiendo indicarse que, en todo caso, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código civil, que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles.

Por ello, ha de aceptarse el motivo del recurso, en los términos indicados, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referido al descuento de la indemnización que fija la sentencia de instancia de la cantidad que se consigna en concepto de la percibida con posterioridad al despido, sin que sea necesario analizar el tercer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, que formula el recurrente al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que alegaba que no debía efectuarse ningún descuento de la indemnización fijada en el apartado 2 del artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de 19 de mayo de 2.006 , dictada en los autos nº 159/2006, sobre despido, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referente al descuento de la indemnización fijada de los salarios percibidos por el demandante entre el 11 y el 28 de febrero por importe de 3.821,94 euros, y confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.