Sentencia Social Nº 6501/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1729/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0001467
Equipo/usuario: MJC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001729 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000289 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Teresa
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1729/2016, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL MARINA, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 289/2014, seguidos
a instancia de Dª Teresa frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Teresa presentó demanda contra EL INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: l°. - La parte demandante nació el día NUM000 -58 y está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial del Mar por cuenta propia con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de mariscadora de a pie. La base reguladora de la parte actora es de 836,13 euros.//2°.- Mediante resolución del ISM de fecha de salida 16-12-13, basada cm dictamen propuesta del EVI de 10-12-13 en reunión de fecha 4-12-13, se acordó denegar a la parte actora la prestación de incapacidad permanente solicitada por 'no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados. En tal momento., la parte actora presentaba como cuadro clínico residual: 'inaculopatía en ojo izquierdo secundaria a trombosis venosa (2006)'.//3º.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución expresa que, obrante en el expediente, se da aquí por reproducida.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMO la acción ejercitada por D. Teresa frente al ISM, reconociendo a la parte actora la prestación de incapacidad permanente total cualificada, con efectos de 4-12-13 y calculada sobre la base reguladora de 836,13 euros con un porcentaje del 75%. Todo ello con condena a la parte demandada a abonar la misma en la forma legal y reglamentariamente prevista.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO SOCIAL MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/04/2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, reconociendo a la actora la prestación de incapacidad permanente total cualificada con efectos de 4-12-13 y calculada sobre la base reguladora de 836,13 euros con un porcentaje del 75%, condenando a la demandada a abonar la misma en la forma legal y reglamentariamente prevista.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados ambos en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en ambos infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el primer motivo del recurso destinado a denuncia jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS. Alegando que la patología que presenta la actora no le incapacita para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual de mariscadora a pie, afiliada al RETA.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que el actor presenta en esencia las siguientes dolencias: 'inaculopatía en ojo izquierdo secundaria a trombosis venosa' Y en el caso enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de mariscadora a pie, afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual ,y así la sala de acuerdo con el juzgador de instancia estima que en efecto el cuadro clínico que presenta recoge como limitaciones :agudeza visual con corrección de 0,7 en el ojo derecho y en el ojo izquierdo NM( señala el informe que es inferior a 0,01) Y siendo esto así y aplicando la escala de Wecker, resulta que combinando un 0,7 en un ojo y -0,05 en el contrario resulta un porcentaje de perdida visual combinado del 41% que determina con arreglo a tal tabla un grado de incapacidad permanente total; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo y procede su desestimación.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 139.2 de la LGSS en relación con el articulo 75.4 párrafo 3 del decreto 1867/1970 de 9 de julio añadido por el art 2 del RD 463/2003 de 25 de abril en relación con el art 217.3 LEC ; alegando en esencia que se declara a la actora en situación de IPT cualificada, por considerar que no se ha acreditado en el expediente que la actora tuviese titularidad de algún negocio a través de la prueba negativa; y la discusión se centra en determinar a quien corresponde acreditar la concurrencia de tales requisitos, estando ante hechos constitutivos, la carga de la prueba le corresponde a la solicitante de la prestación; Y ante la falta de prueba de la actora de que no era titular de una explotación agraria o marítimo pesquera o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo debe estimarse que la actora no tendría derecho al incremento del 20%.

Aceptamos la segunda infracción normativa de recurso, porque la sentencia de instancia declaró el incremento (20%) de la pensión de IPT litigiosa sin base fáctica oportuna, es decir, sin relatar siquiera mínimamente los datos que al fin pretendido exige el artículo 75.4.3 del Decreto de 1970, redactado por Real Decreto 463/2003 de 25-4 ; en igual sentido, TSJ Galicia s. 18-3-10 respecto de trabajadora afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y artículo 38.1.3 del Decreto de 20-8-70 redactado por el Real Decreto de 2003.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Social de la Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 23 de diciembre de 2015 en autos nº 289/2014, que revocamos en el sentido de fijar en el cincuenta y cinco por ciento (55%) el porcentaje de pensión y la confirmamos en sus demás pronunciamiento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.