Sentencia Social Nº 6508/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2809/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001750

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002809 /2015. BC

Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000095 /2014

Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION

RECURRENTE/S D/ña Jose Augusto

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña: Luis Pablo , DECOFORMA MOBILIARIO SL

ABOGADO/A:DIEGO LOPEZ VAZQUEZ

PROCURADOR/A:INES CONDE RODRIGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002809/2015, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANTONIO PÉREZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Jose Augusto , contra Auto dictado por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000095/2014, seguidos a instancia de Jose Augusto frente a Luis Pablo , DECOFORMA MOBILIARIO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por Sentencia de esta Sala de lo Social del T. S. de Justicia de Galicia, de fecha 30.9.2014 (rec. 2311/14 ), que estimó parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense de fecha 18.11.2013 , se declaró la nulidad del despido del actor, y se condenó solidariamente a los demandados D. Luis Pablo y a la empresa Decoformas Mobiliario S.L., a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un salario mensual de 1041 €.

SEGUNDO.-En fecha 24.10.2014 el trabajador demandante fue readmitido siendo dado de alta en la Seguridad Social el día 13.11.2014. Por escrito de fecha 29.12.2014 la empresa solicitó a la TGSS la regularización del alta con efectos del 8. 5. 2013.

TERCERO.-Por escrito de fecha 22.12.2014 la parte actora solicitó la ejecución de la sentencia, alegando que la readmisión no se produjo en las mismas condiciones que regían con anterioridad del despido, al tratarse sólo de una readmisión aparente o formal, dado que no se la da ocupación efectiva, no se le dio de alta con efectos ex tunc y no se le pagaron los salarios de tramitación.

CUARTO.-Citadas las partes de comparecencia, la cual se celebró con el resultado que obra en el acta extendida al efecto, se dictó, en 2 de febrero de 2015, Auto por el Juzgado de procedencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo declarar y declaro efectuada en debida forma la readmisión del trabajador, desestimando el incidente de readmisión irregular planteado sin perjuicio de abonar al actor la diferencia de los salarios de tramitación en cuantía de 3478 €, con cargo a la consignación obrante en las presentes actuaciones'.

QUINTO.-Contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario, y resuelto en sentido desestimatorio por Auto del mismo Juzgado de 5 de marzo de 2015 , que confirmó el anterior. Elevadas las actuaciones a este Tribunal se dispuso el pase de las mismas al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el auto de fecha 5 de marzo de 2015 , que desestimó el recurso de reposición contra el de 2 de febrero anterior que declaró efectuada en debida forma la readmisión del trabajador, recurre la parte demandante articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. a) de la LRJS , en el que interesa la reposición de las actuaciones por denegación de la prueba testifical / Pericial propuesta, consistente en la declaración de la Inspectora de Trabajo actuante.

El análisis del motivo, que ha de ser examinado con carácter preferente, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2000 (recurso de suplicación nº 4435/2000 ), salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso ( SSTS 15 febrero 1979 [RJ 1979585 ], 5 junio 1982 [RJ 19823914 ] y 27 julio 1989 [RJ 19895923]), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ ; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (SSTCT 16 diciembre 1974 [RTCT 19745471], 18 octubre 1975 [RTCT 19754429], 20 enero 1976 [RTCT 1976240], 19 febrero 1977 [RTCT 1977966], 9 febrero 1979 [RTCT 1979850], 10 noviembre 1980 [RTCT 19805704], 9 marzo 1981 [RTCT 19811622], 1 junio 1983 [RTCT 19835098]...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 25 junio 1999, R. 1660/97 ; 27 mayo 1999, R. 1913/1999 ; 20 mayo 1999, R. 1537/1997 ; 11 mayo 1999, R. 1522/1999 ; 12 marzo 1999, R. 838/1996 ; 5 febrero 1999, R. 483/1996 ; 5 febrero 1999, R. 595/1996 ; 30 octubre 1998, [AS 19983893] R. 3570/1998 ; 13 junio 1997, R. 4675/1994 ; 22 mayo 1997, R. 5125/1994 ; 18 enero 1995 [AS 1995143 ] y 30 noviembre 1993 [AS 19934751],...) y lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional , al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado»,de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 [ RTC 1986135]; 98/1987 [ RTC 198798]; 41/1989, de 16 febrero [ RTC 198941]; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre [ RTC 1990145]; 6/1992 [ RTC 19926]; 289/1993 [ RTC 1993289]; 140/1996 [ RTC 1996140]; 52/1997, de 17 marzo [RTC 199752 ]; y 124/1997, de 1 julio [RTC 1997124]).

Por otro lado, tampoco debe olvidarse la construcción que el TC hace del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ), el cual opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 59/1991 y 30/1986, de 20/02 ; citada por la STC 73/2001, de 26/03 ) sin que ello implique, por lo demás, 'desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. En suma, insiste la STC 73/2001, de 26/03 , en que 'la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo'( STC 183/1999, de 11/10 ; SSTC 170/1998, de 21 / 07; 37/2000, de 14/02 y 246/2000, de 16/10 , entre otras muchas).

Además, la excepcional medida de la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva requiere inexcusablemente: - SSTSJ Galicia 12 noviembre 1999, R. 4095/1997 ; 12 mayo 2000, R. 1192/1997 ; 16 mayo 2000, R. 2018/1997 ; 15 junio 2000 (AS 20001803) R. 1117/1997 y 13 julio 2000, R. 3217/2000 - 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible.

2.-Y en el presente caso, el Tribunal estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión. En efecto, con anterioridad al incidente lo que el recurrente solicitó fue declaración de la Inspectora de Trabajo, a la que califica de testigo / perito, a propósito de la situación, que según afirma, el actor tenía en la empresa, en concreto, su falta de ocupación efectiva. Sin embargo, no cabe sostener que la no declaración de la aludida testigo de la empresa haya generado algún tipo de indefensión material a la recurrente, pues la Magistrada de instancia tuvo plenamente en cuenta -y valoró- su acta de Inspección, en la que en absoluto se refleja esa falta de ocupación efectiva del trabajador ni su reclusión en un depósito de almacén sin tarea alguna, ni ningún otro dato que permita apreciar la existencia de una readmisión irregular, limitándose la Inspectora a consignar en el acta que inicia un expediente administrativo sancionador a la empresa por presunta infracción derivada de haber presentado el alta del trabajador en Seguridad Social fuera del plazo reglamentario; añadiendo que: 'En cuanto al resto de cuestiones planteadas, en concreto, en cuanto a la falta de ocupación efectiva en el trabajo, debe ser instada judicialmente la ejecución de la sentencia que declara la nulidad del despido y la obligación de readmisión en su puesto de trabajo. De todo ello se le informa haciéndole saber que tiene abierta la vía judicial al objeto de hacer valer sus pretensiones'.

Por ello, aun cuando se formalizase la correspondiente protesta, no cabe sostener que la no declaración de la Inspectora de Trabajo como testigo haya generado algún tipo de indefensión material al recurrente, ya que, por un lado, su acta fue valorada por la Magistrada de instancia y, por otro, a la vista del contenido de dicha acta no hay constancia de la trascendencia de esa prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo'.Y es que la juzgadora 'a quo' ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dicha prueba por relación al thema decidendi y al contenido del acta levantada por la Inspección, de ahí que no quepa sostener la indefensión material del recurrente. No debe olvidarse que el órgano judicial no está sometido a un mecanismo ciego en la admisión de los medios de prueba, sino que ha de estar al sistema previsto en las Leyes procesales. En el procedimiento laboral deben ser inadmitidas las pruebas que se refieran a hechos no controvertidos, las que sean impertinentes y las inútiles ( STS de 12 de diciembre de 2006, rec. nº 138/2005 . RJ 2007282), como ocurre con una declaración de una Inspectora de Trabajo a la que el actor pretende dar un contenido esencial cuando dicha Inspectora nada ha recogido en el acta sobre una posible falta de ocupación efectiva, y cuando la única relación que ha podido tener con los hechos se ha producido, de forma esporádica, en el día concreto en que realizó la visita a la empresa.Además, tampoco es exacto que esa invocada falta de ocupación efectiva no pueda acreditarse por otros medios de prueba, (de forma ejemplificativa por ej: mediante el testimonio de personas que tengan o hayan tenido relación directa y habitual con el actor en la empresa). El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193. b) de la LRJS , interesa el recurrente en el motivo sexto de su escrito de recurso, la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'Que la Inspección de Trabajo, con respecto a la falta de ocupación efectiva, remita al trabajadora al trámite de ejecución de sentencia, al estar sub iudice'.

La adición interesada no resulta acogible por una doble consideración: la primera, porque los informes y actas de la Inspección de Trabajo no son documento idóneos procesalmente -'ex' artículo 193.b) de la LRJS - a efectos de revisión de los hechos declarados probados, pues al no estar referidos a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de ellos el funcionario actuante se limita a constatar 'lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención', lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin efectos vinculantes, al tratarse de apreciaciones sobre hechos no observados directamente y obtenidos mediante una operación valorativa de los datos extraídos de fuentes diversas. Por ello, no son documentos hábiles a los efectos de la revisión prevista en citado art. 193. b) de la LRJS - antes art. 191. b) de la LPL -, lo cual es distinto de su valoración como medio de prueba por el Juzgador 'a quo' y de la fuerza probatoria que puedan tener en unión de las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio (por todas, la STSJ de Galicia de 26 de febrero de 2014, rec. 5845/11 y las que en ella se citan). Y la segunda, por cuanto de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193. b) LRJS , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés. Y esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso en que, además, la conclusión final del acta de la Inspección de Trabajo ya ha sido tenida en cuenta por la Magistrada de instancia.

TERCERO.-Al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente otros cuatro motivos de suplicación en los que denuncia: En el segundo, infracción del art. 24 CE por entender que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, por entender que la prueba testifical / pericial inspectora propuesta, pese a ser estimada por auto de 29/12/14, se inadmitió por la providencia de 15/1/2015 e, in voce, en la comparecencia del incidente de ejecución (27/1/2015). En el tercero, infracción legal del los arts. 24.1 y 2 CE , 282.1 b) y 284 LJS, y art. 4 ET , por entender que sobre la falta de ocupación efectiva, el único medio de prueba hábil e idóneo para acreditarla es la testifical / pericial de la Inspectora actuante. En el cuarto, denuncia infracción del art. 24. 2 CE , 90 LJS y STS de 13/11/2014 . En el séptimo, (no articula motivo quinto y el sexto es el de revisión de hechos), infracción del art. 24. 1 CE , en cuanto al derecho de ejecución, en relación con los arts. 545 LEC , 237, 282. 1 b) y 284 LJS.

La censura jurídica que se denuncia, que por su íntima conexión ha de ser examinada conjuntamente, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar por las siguientes razones:

1.-En primer término, no es exacto que la declaración de la Inspectora de Trabajo hubiese sido admitida y no practicada. Dicha prueba propuesta fue inadmitida por providencia de 13 de enero de 2015, y su inadmisión, como ya se razonó, no comportó indefensión alguna desde el momento en que la relación de la actuación inspectora con el tema a probar (la posible readmisión irregular del trabajador por falta de ocupación efectiva), en absoluto se desprende del acta levantada -que si fue valorada por la Magistrada de instancia- ni tampoco resulta de las apreciaciones realizadas por la Inspectora de Trabajo. Igualmente, no es exacto que el único medio de prueba hábil e idóneo para acreditar la falta de ocupación efectiva sea la testifical de dicha Inspectora, ya que no existe dato alguno a propósito de su apreciación directa de tal hecho. En todo caso, el actor si pudo proponer y practicar otros medios probatorios (documentos gráficos -como videos-, testifical de personas conocedoras o relacionadas con ese hecho y, en su caso, pericial) para acreditar esa pretendida readmisión irregular.

2.-Sentado lo anterior, los supuestos de readmisión irregular obligan en principio a comparar las condiciones en que se readmite al trabajador con aquellas que existían antes de la decisión extintiva para ver si coinciden o son distintas, puesto que el art. 110. 1 de la LRJS habla de readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido. Y en el presente caso esa readmisión debe estimarse cumplida por la empresa (en 24 de octubre de 2014), sin que hasta la fecha pueda considerarse acreditado que el trabajador fuese reintegrado a su puesto sin proporcionársele ocupación efectiva. Únicamente consta que el alta el Seguridad Social se produjo con retraso, lo cual es cuestión accesoria a la ejecución y en todo caso, ha sido subsanada, y que la empresa, según el auto recurrido, tenía pendiente abonar las diferencias existentes por salarios de tramitación. A este respecto debe recordarse, en todo caso, que cuando el empresario ha incurrido en un impago de los salarios de tramitación, la cuestión ha sido resuelta por la Sala IV del TS en el sentido de estimar que tal incumplimiento no convierte en irregular la readmisión, sin perjuicio de que el abono de dichos salarios de trámite deba exigirse en el correspondiente proceso de ejecución. La STS de 4 de febrero de 1995 (RJ 3734), acoge esta doctrina reiterando la que ya había sentado la STS de 2 de noviembre de 1989 (RJ 7986), y afirmando que la readmisión habrá de considerarse regular... cuando se hubiera restablecido el vínculo laboral en iguales condiciones que las que regían antes del despido, sin que afecte a tal realidad fáctica el que no se hubieran satisfecho los salarios de tramitación. Y lo mismo debe decirse respecto de las vicisitudes posteriores que hayan podido producirse en la relación laboral, y que son ajenas a la ejecución, ya que exceden por completo de lo resuelto en la sentencia de despido y del objeto del incidente de readmisión irregular, pues producida la readmisión y e impuesta la diferencia de abono de los salarios de tramitación, la sentencia ha sido cumplida en sus propios términos y ahí se agota el derecho a la tutela judicial efectiva del actor en el presente proceso por despido ( art. 24 CE y 282 LRJS ). Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar los autos de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Jose Augusto , contra el auto de fecha 19 de julio de 2012 , desestimatorio a su vez del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 18 de junio anterior, dictados ambos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, en el presente incidente de ejecución tramitado a instancia del recurrente frente a los demandados D. Luis Pablo y a la empresa Decoformas Mobiliario S.L., debemos confirmar y confirmamos la referida resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.