Sentencia Social Nº 651/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3265/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003265/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2012 0054676,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003265 /2012

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:Raimundo

Recurrido/s:CAPIO VALDEMORO SA, CAPIO SANIDAD SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 41 de MADRID de DEMANDA 0001252 /2011

Sentencia número: 651/12

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintiséis de Septiembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003265 /2012, formalizado por el/la Sr/a. GRADUADO SOCIAL D/Dª. JOSÉ A. MARCOS MARTÍN, en nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia de fecha 3 DE FEBRERO DE 2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 041 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001252 /2011, seguidos a instancia de Raimundo frente a CAPIO VALDEMORO SA, CAPIO SANIDAD SL , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. VERONICA CERON LLORENTE, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Raimundo viene prestando servicios para la empresa Capio Valdemoro, S.L. en virtud de contrato indefinido, desde el 10 de diciembre de 2007, con categoría inicial de Auxiliar de Enfermería y una retribución diaria prorrateada de 52,55 euros; siendo su lugar de trabajo el Hospital Infanta Elena.

SEGUNDO.- E1 15 de junio de 2008 la empresa comunicó al trabajador que había descubierto que éste carecía de la titulación necesaria para poder desempeñar las funciones de la categoría de Auxiliar de Enfermería para las que fue contratado; así cómo que, a fin de evitar la extinción automática de la relación laboral le ofrecía la posibilidad de ser reubicado en un puesto acorde a su titulación, como es el de celador, con las funciones inherentes al mismo, en el mismo centro de trabajo y bajo las mismas condiciones salariales que venía percibiendo; lo cual fue aceptado por el trabajador.

TERCERO.- El 23 de agosto de 2011 el actor causó baja médica en la cual permanece todavía.

CUARTO.- El 29 de agosto de 2011 presentó el actor un escrito en la sección de Recursos Humanos del Hospital Infanta Elena, que aportado como documento número 4 de aquel se da por reproducido, en el que solicitaba a Capio la investigación de los hechos que describe, el traslado al Comité de Seguridad y Salud, Comité de Empresa y el Servicio de Prevención; que se realizase una urgente Evaluación de riesgos psicosociales de cada departamento y servicio del centro, se tomasen medidas disciplinarias contra los trabajadores involucrados y la reparación de daños causados al firmante por importe de 10.000 euros, considerando a la empresa responsable de dicha cantidad. En el escrito requería contestación en el plazo máximo de diez días con exposición de las medidas adoptadas viéndose obligado en otro caso a ejercitar las acciones en defensa de sus intereses.

QUINTO.- A raíz de este escrito la Dirección de la empresa solicitó a la dirección de Recursos Humanos del Hospital la documentación que existiese sobre su expediente personal e informe a la Supervisora de urgencias que fue emitido el 2 de septiembre con el contenido que figura en él, aportado como documento 24, folios 159 a 161 de la demandada. El 7 de septiembre la empresa remitió contestación al actor por escrito que, como documento 5 del demandante se da por reproducido.

SEXTO.- El 14 de septiembre el actor presentó denuncia (su documento 6) ante la Inspección de Trabajo manifestando como hechos que 'desde mi comienzo en esta empresa se han incumplido muchas leyes, cambios de categoría, agresión dentro del trabajo de un compañero y familiares, tras varios acontecimientos se pone en conocimiento de la empresa respondiendo que no pueden hacer nada, con lo que envío a ustedes a tal fin de que valoren. Yo mandé un escrito a mi empresa, de la que no respondieron como debía de ser, adjunto envío toda la información, como pruebas, parte de agresiones. Colocados por acontecimientos. Todo lo ocurrido ha sido contra mí.

Actualmente me encuentro de baja IV'. El 1 de diciembre de 2011 se realizó visita de Inspección en la cual se aportó por la empresa el Plan general de prevención de riesgos en el trabajo y un Protocolo de prevención de acoso en el trabajo así como el borrador del Plan de igualdad que se está tramitando con el Comité de Empresa.

SÉPTIMO.- El 14 de septiembre de 2011 el actor presentó sendas demandas de conciliación ante el SMAC en reclamación de extinción de contrato y cantidad una, y de cantidad la otra, celebrándose los actos previos el 28 de septiembre de 2011 sin avenencia (documento 7 del trabajador).

OCTAVO.- Don Raimundo contrajo matrimonio con Don Adolfo el 7 de octubre de 2011. Don Adolfo fue trabajador de la empresa Capio Valdemoro, S.L., la cual comunicó a éste su despido disciplinario el 24 de noviembre de 2011, reconociendo su improcedencia con el fin de concluir la relación laboral definitivamente y abonándole una indemnización de 9.190 euros. Dicha carta figura en documento 13 del actor que se da por reproducido.

NOVENO.- Don Raimundo y Don Adolfo son Presidente y Director de Formación el primero, y Secretario y Coordinador de Formación el segundo, de la Asociación Nacional de Celadores, la cual tiene una página web cuya dirección es 'http://www.anceraf.es'. El actor insertó en dicha página un archivo en formato pdf denominándolo 'Hospital Valdemoro denunciado' con el comentario adjunto 'Anceraf apoya a este trabajador. Podéis dejarnos vuestros comentarios en Facebook'. El contenido de dicho documento es el que se describe en el Acta notarial aportada en documento 4 de la empresa, levantada en fecha 26 de septiembre de 2011, dándose por reproducido el mencionado contenido (documento 4 demandada).

DÉCIMO.- El 27 de septiembre de 2011 la empresa abrió expediente disciplinario contra el demandante, comunicándose en dicha fecha al trabajador y al Comité de Empresa. E1 28 de septiembre de 2011 el trabajador contestó con escrito que incorporado en folios 16 y 17 del documento 2 de la empresa se da por reproducido. El 30 de septiembre de 2011 se dio por concluido el expediente sancionador, acordándose por la empresa en fecha 3 de octubre de 2011 el despido disciplinario del trabajador demandante tal como consta en la carta que como documento 8 del trabajador y 1 de la empresa se dan por reproducidos, siendo notificada al actor mediante burofax en esa misma fecha.

UNDÉCIMO.- El 9 de junio de 2010 el actor acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada donde fue atendido de traumatismo nasal, manifestando que se había producido por una agresión. El actor imputa dicha agresión a su compañero de trabajo Don Teodoro ; tanto aquel como este libraron en el trabajo el día de lapresunta agresión (documentos 6 y 7 de la empresa).

DUODÉCIMO.- El 13 de septiembre de 2010 el actor fue encomendado para acompañar al servicio de Ginecología a una paciente que acudió a urgencias de parto, sin que cumpliese la orden enviando a la paciente sola a dicho Servicio. El 29 de septiembre de 2010 la empresa impuso al actor por este hecho una sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo, cumplidos a partir del 6 de octubre. El 4 de octubre de 2010 el actor, que había reconocido los hechos, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por considerar desproporcionada la sanción, alcanzándose acuerdo el 20 de octubre rebajando la sanción a un día de suspensión (documento 11, 12 y 13 de la empresa).

DECIMOTERCERO.- El 24 de octubre de 2010 el actor fue atendido por el SUMMA por crisis de ansiedad, manifestando que tras haberse producido una discusión en el trabajo con un compañero hacía 15 días había comenzado a notar síntomas (documento 8 de la empresa).

DECIMOCUARTO.- El 25 de octubre de 2010 el actor presentó a la empresa y al Servicio de Recursos Humanos del Hospital Infanta Elena solicitud de traslado de centro por motivos personales. E1 29 de octubre de 2010 el actor comunicó por correo electrónico a dicho Servicio su voluntad de anular el traslado solicitado (documentos 9 y 10 de la empresa).

DECIMOQUINTO.- El 7 de noviembre de 2010 un usuario del Servicio de Urgencia del Hospital Infanta Elena formuló una queja contra el actor por el trato dispensado mientras esperaba ser atendido, contestándose por la Dirección del Centro al quejoso pidiendo disculpas en nombre del Centro y del actor y trasladándole el arrepentimiento de éste por lo acontecido (documentos 14, 15 y 16 de la empresa).

DECIMOSEXTO.- El 19 de enero de 2011 el actor sufrió un golpe en la rodilla izquierda mientras prestaba servicios, siendo atendido por la Mutua Fremap que emitió parte de baja el 20 de enero, con alta el 27 de enero. La empresa realizó parte de investigación de accidente el 21 de enero y emitió el correspondiente parte de accidente (documento 17 de la empresa).

DECIMOSEPTIMO.- El 28 de abril de 2011 el actor comunicó por escrito al Supervisor de Guardia que en la tarde del día anterior se había producido un altercado con familiares de un paciente que le insultaron y amenazaron teniendo que acudir a pedir ayuda al vigilante de Seguridad. Ese mismo día confeccionó el actor el impreso de registro de Agresiones a los Profesionales establecido en el Protocolo de Actuación establecido en el Hospital, que aparece en el documento 18 de la empresa, por reproducido (documento 18 de la empresa).

DECIMOCTAVO.- La Supervisora de Urgencias del Hospital Infanta Elena estableció para las elecciones del 22 de mayo de 2011 un turno rotatorio para los trabajadores del Servicio de Urgencias que prestaban servicios ese día, asignando a cada uno de ellos dos horas para el ejercicio del derecho de voto (documento 19 de la empresa).

DECIMONOVENO.- El 18 de agosto el actor comunicó a la Supervisora de Urgencias del Hospital y al Jefe de Seguridad, que encontró la cerradura de su taquilla forzada, sin bombín, abierta y le habían desaparecido de ella un disco duro HP de 500 Gb, varios mecheros, la llave de apertura de ventanas y bolígrafos. El actor manifestó que en la taquilla de al lado perteneciente a Don Teodoro se veían mecheros y bolígrafos. Don Teodoro permaneció de vacaciones todo el mes de agosto (documento 20 y 21 de la empresa).

VIGÉSIMO.- El actor presentó demanda de tutela de derechos fundamentales contra Capio Valdemoro, S.L., Capio Sanidad, S.L.U. y Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, la cual fue asignada al Juzgado de lo Social número 39 de Madrid en fecha 28 de octubre de 2011; señalando los actos de conciliación y juicio oral para el 19 de marzo de 2012, siendo su contenido el que figura en el documento 27 de la empresa, folios 194 a 211.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Capio Valdemoro, S.L. forma parte de un grupo mercantil en el que es Sociedad matriz Capio Sanidad, S.L.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El 21 de octubre de 2011 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo en fecha 10 de noviembre de 2011.

VIGÉSIMOTERCERO.- La empresa se encuentra en el ámbito del Convenio colectivo para Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid (BOCM 138/2011, de 13 de junio de 2011).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don. Raimundo contra la empresa Capio Valdemoro, S.L. y Capio Sanidad, S.L., debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción del contrato de trabajo que les unía, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 28 DE MAYO DE 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 DE SEPTIEMBRE DE 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión de la parte actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Raimundo , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 105.1 y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , de los artículos 217 , 376 , 377 , 378 y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los artículos 54.1 , 54.2.c ) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 24 de la Constitución , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que 'en concreto se solicita que se reconozca la violación procesal consistente en la falta de motivación de la Sentencia recurrida, puesto que en ella el Juez de lo Social de limita, en lo más esencial, no a citar o requerir a la demandada prueba de la autoría de los hechos, del derecho sustantivo que consideraba aplicable ni de los perjuicios causados a la reputación u honorabilidad de la empresa respecto de los presuntos hechos motivo del despido, sino a reproducir hechos.'

La doctrina inveterada del Tribunal Constitucional, viene señalando en cuanto a la motivación de las Sentencias, que 'la estructura de la Sentencia contiene, desde siempre, una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina, parte dispositiva o fallo que lleva dentro elimperiumo lapotestas. La argumentación que precede a este solemne pronunciamiento judicial le dota de laauctoritas,proporcionándole así la fuerza de la razón. Ahora bien, la motivación de las Sentencias como exigencia constitucional ex artículo 120.3 de la Constitución , que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden, favorece un más completo derecho de la defensa en juicio, y es un elemento preventivo de la arbitrariedad.

La motivación se convierte así en 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de la exégesis racional del ordenamiento no el fruto de la arbitrariedad' ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 159/1989 y 109/1992 , entre otras). Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 218 , pide claridad y precisión. No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de la las cuestiones que plantee.

Estando pues al caso concreto debe señalarse que la Sentencia impugnada razona en derecho y suficientemente su fallo, siendo su contenido revisable en Suplicación y no ocasiona indefensión alguna al recurrente. La simple discrepancia con los razonamientos del Juzgador, cuando se obtiene Sentencia desfavorable a los personales intereses, no puede esgrimirse como ausencia de motivación originadora de supuesta indefensión. Así, la resolución combatida expresamente detalla en cado uno de los hechos que conforman el relato fáctico, y en cada uno de ellos los medios de prueba de los que obtiene su convicción el Juzgador, explicando y razonando el proceso lógico que le ha permitido llegar al mismo, cumpliéndose, así, lo preceptuado por el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (es de destacar que la parte recurrente ni siquiera cita este precepto), posibilitando su adecuada impugnación.

En cualquier caso, si el recurrente entiende que existe error en la valoración de la prueba practicada, la vía adecuada es la del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no la elegida por la parte para mostrar de forma indirecta su disconformidad con el relato de probados.

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se estructura en cinco pretensiones:

Se interesa la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'D. Raimundo viene prestando servicios para la empresa CAPIO VALDOMORO, S.L. en virtud de contrato indefinido, desde el 10/12/2007 con categoría de Auxiliar de enfermería y una retribución diaria prorrateada de 52,55 €; siendo su lugar de trabajo el HOSPITAL INFANTA ELENA.', citando en apoyo de su pretensión el contrato de trabajo por tiempo indefinido de fecha 10/12/2007 (folios 72, 73, 278 y 279), el compromiso de contratación de fecha 27/06/2007 (folio 276), y los certificados formativos de D. Raimundo (folios 285 a 288).

De los citados documentos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, 10 de octubre , y al establecer que la categoría inicial con la que fue contratado el trabajador era la de Auxiliar de enfermería, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'El 15/07/2008 la empresa comunica al trabajador la realización de funciones como celador sin que exista acuerdo al respecto.', citando en apoyo de su pretensión la comunicación empresarial de fecha 15/07/2008 (folios 74 y 181).

De la citada comunicación no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia o no de acuerdo entre las partes, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, 10 de octubre , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Se interesa la adición in fine al Hecho Probado Sexto, de un texto del siguiente tenor literal, 'El día 10/11/2011, y previa citación de la ITSS aportada como documento 10/1 del demandante, el actor compareció ante la Inspectora y presentó la documentación solicitada como consta en la prueba documental practicada en el acto del juicio en el folio 111 de los autos.', citando en apoyo de su pretensión la fotocopia del oficio de contestación al denunciante suscrita por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Dª María Cristina , con fecha 21/02/2012, que se acompaña al escrito de formalización del Recurso de Suplicación de fecha 16/03/2012, y cuya unión a las actuaciones ha sido ya rechazada por la Sala, y la inhábil a estos efectos declaración testifical.

Aun cuando es cierto que en el citado documento se recoge expresamente y se transcribe su literalidad, que 'El día 10/11/2011 comparecen en las oficinas de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MADRID el denunciante D. Raimundo junto con su abogado D. Fausto .', no lo es menos que la adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de Hechos Probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.

Se interesa la modificación del Hecho Probado Noveno, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'D. Raimundo y D. Adolfo son Presidente y Director de formación y Secretario y Coordinador de formación el segundo, de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CELADORES la cual tiene una página web cuya dirección es http://www.anceraf.es donde se publicó una archivo denominándolo HOSPITAL VALDEMORO DENUNCIADO cuyo contenido se da por reproducido.', citando en apoyo de su pretensión el Acta de constancia de contenidos de página web de fecha 26/09/2011 (folios 174 a 179).

Se pretende por la representación procesal recurrente, a través de la presente revisión fáctica postulada en sede de recurso, privar al relato fáctico de una parte del contenido del Hecho Probado cuya supresión se interesa, de forma que el relato de hechos probados sea notable y sensiblemente más conveniente a los intereses de la representación que ostenta, obviando que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional, a tenor del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, 10 de octubre y que para que pueda proceder en Suplicación la modificación de hechos probados, no es suficiente en absoluto la alegación de que no hay prueba en tal sentido, pues según reiterado criterio jurisprudencial la mera alegación de prueba negativo no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Se interesa la modificación del Hecho Probado Decimoséptimo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'El 27/04/2011 el actor comunicó al Supervisor de guardia por escrito los hechos ocurridos el día anterior como consta en el documento 18 de la empresa activándose el protocolo de actuación ante una situación de agresión a los profesionales.

Aun cuando se reconoce en el documento de registro de agresiones a los profesionales aportado por la empresa en el folio 240 la existencia de lesiones psicológicas, asistencia sanitaria y parte de lesiones no se conoce la actuación de la demandada para preservar la salud e integridad del actor.', citando en apoyo de su pretensión el registro de agresiones a los profesionales de fecha 28/04/2011 (folios 237 a 240).

Deviene innecesaria la transcripción parcial del contenido del registro de agresiones a los profesionales de fecha 28/04/2011, cuando éste se tiene por íntegramente reproducido en el propio Hecho Probado Decimoséptimo por el Juzgador de instancia.

De igual modo, se ha de señalar que del citado documento no cabe inferir, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, 10 de octubre , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercer,al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) de la Ley 36/2011, 10 de octubre , se estructura en siete pretensiones:

Por infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que 'A los efectos oportunos se debe dejar constancia que, aportada por la demandada en los folios 372 a 424 de la prueba documental que consta en autos no ha sido ni examinada mínimamente por el Juez.'

Por infracción del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la doctrina del Tribunal Constitucional que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que las datos 'revelan para la parte recurrente la existencia de indicios bastantes que permiten entender acreditado que fue el conocimiento empresarial de las demandas previas del actor el único y verdadero motivo que ha motivado su decisión de despedirle, lo que constituiría a tenor de lo anteriormente expuesto en cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, un valido indicio atentado a la tutela judicial efectiva.'

Por infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'A la fecha del presente recurso no se conoce por esta parte la concreción sobre el presunto fraude o abuso de confianza cometido por el actor.', y se añade que 'Si nos atenemos a los hechos declarados probados la conducta sancionada se atiene a la presunta publicación de una relación de hechos por parte del actor donde no se identifica a ninguna persona y de los que la demandada ya tiene conocimiento previo aun cuando no se ha realizado ningún tipo de actuación de las solicitadas por el actor salvo de la breve contestación del Gerente del hospital.'

Por infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de la doctrina del Tribunal Constitucional que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'el Juzgador debería actuado haciendo recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.'

Por infracción del artículo 63 del Convenio Colectivo de aplicación, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, 'en base a la instrucción del expediente contradictorio sin traslado al comité de empresa del mismo como consta en los documentos aportados desde el folio 134 a 139.'

Precisamente al folio 129 de las actuaciones consta la comunicación empresarial de fecha 27/09/2011, en la que se da traslado al Comité de empresa de la comunicación de inicio del preceptivo expediente contradictorio incoado a D. Raimundo , por lo que el motivo a falta de otros elementos fácticos habrá de ser desestimado.

Por infracción del artículo 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de la doctrina del Tribunal Constitucional que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que probados los hechos concretos 'que se imputan así como la prueba de la culpabilidad del actor en la misma razón por la cual se considera que el Hecho Probado Noveno ha de contener el motivo por el cual se responsabiliza al actor de las imputaciones motivo del despido sin referir el origen de la imputación.'

Por infracción del artículo 20.1.a) de la Constitución , y de la doctrina del Tribunal Constitucional que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'en el escrito que la empresa presenta motivo de despido (folios 177 y 178 de la prueba documental) no se vulnera la buena fe ni se produce vulneración de la buena fe y, en cambio, lo que se realiza es una relación de hechos que son sobradamente conocidos por la demandada denunciando una situación.'

Para resolver la cuestión que se somete a la consideración de la Sala, hemos de estar a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, que se contiene en su Sentencia nº 138/2006, de fecha 08/05/2006 (Recurso nº 4609/2002 ), en la que se afirma, con reiteración de las Sentencias del citado Tribunal nº 38/2005, de fecha 28/02/2005 y 144/2005, de fecha 06/06/2005 , que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, ha afirmado el Tribunal Constitucional, que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2004, de fecha 19/04 / 20004 y 87/2004, de fecha 10/05/2004 ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de fecha 18/01/1993 y 38/2005, de fecha 28/02/2005 , entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ).

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, se ha subrayado de forma reiterada por el Tribunal Constitucional la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 87/2004, de fecha 10/05/2004 , en la que se afirma que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1981, de fecha 23/11/1981 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1986, de fecha 21/03/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de fecha 22/06/1989 y 85/1995, de fecha 06/06/1995 ).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de fecha 22/06/1989 )-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 38/1981, de fecha 23/11/1981 y 136/1996, de fecha 23/07/1996 , ad exemplum). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 197/1990, de fecha 29/11/1990 y 136/1996, de fecha 23/06/1996 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 90/1997, de fecha 06/05/1997 y 29/2002, de fecha 11/02/2002 ).

Conforme a tal doctrina, ha de analizar la Sala los hechos que han quedado acreditados, y en los mismos existen claros indicios de que efectivamente el cese del actor puede obedecer a una respuesta a las denuncias presentadas ante el departamento de Recursos Humanos del HOSPITAL INFANTA ELENA con fecha 29/08/2011 (Hecho Probado Cuarto), ante la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL con fecha 14/09/2011 (Hecho Probado Sexto), y sendas Papeletas de conciliación ante el SMAC frente a la mercantil CAPIO VALDOMORO, S.L. con fecha 14/09/2011 (Hecho Probado Séptimo y folios 94 y 95), por lo que se aporta un indicio razonable de que el acto extintivo empresarial lesiona su derecho fundamental, y en consecuencia, debe recaer sobre la mercantil CAPIO VALDOMORO, S.L., la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En la comunicación extintiva de fecha 03/10/2011 se le imputa al trabajador y se transcribe su literalidad, que 'Usted ha publicado en una página web -anceraf.es- una serie de falacias, calificables incluso como injurias, para con esta empresa y sus empleados, poniendo su imagen y honorabilidad en duda, publicación de la que esta empresa tuvo conocimiento en pasado día 19/09/2011', tal y como se contiene en la propia comunicación empresarial que trascribe íntegramente el contenido de lo publicado en la citada página (Hecho Probado Décimo y folios 96 a 102), lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 61.3.c) del Convenio Colectivo aplicable, y sancionable con el despido.

El artículo 61.3.c) del Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la COMUNIDAD DE MADRID (BOCM nº 267/2010, de 8 de noviembre), establece que se considerara como una falta muy grave, y se trascribe su literalidad, 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa.'

Por su parte el artículo 62.1.c) del Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la COMUNIDAD DE MADRID (BOCM nº 267/2010, de 8 de noviembre), relativo a las sanciones, establece que las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de una falta muy grave será la de suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes, traslado a centro de trabajo de localidad distinta durante un período de hasta un año y despido disciplinario.

Y consta debidamente acreditado que D. Raimundo , es Presidente y Director de Formación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CELADORES, que ésta tiene una página web cuya dirección es www.anceraf.es, y que en ella el trabajador insertó un archivo en formato pdf denominado 'Hospital Valdemoro denunciado', con el comentario 'ANCERAF apoya a este trabajador. Podéis dejarnos vuestros comentarios en facebook.' (Hecho Probado Noveno), y cuyo contenido es el que se recoge el Acta de constancia de contenidos de página web de fecha 26/09/2011 (Hecho Probado Noveno y folios 174 a 179).

Y no le cabe duda al Juzgador de instancia, y se transcribe su literalidad, de que 'el trabajador es el que tiene el dominio de la página web, tiene el dominio de la Asociación que lagestiona y es el autor inmediato o mediato del documento insertado, de su valoración pública y de su contenido', conforme se razona en el Fundamento de Derecho Tercero.

El documento cuyo contenido se recoge el Acta de constancia de contenidos de página web de fecha 26/09/2011 (folios 174 a 179), ha de ser valorado como un relato parcial y sesgado de una realidad percibida de forma marcadamente subjetiva, tal y como se infiere de su mera lectura y de la lectura del relato de Hechos Probados efectuado por el Juzgador de instancia, con el único objeto de perjudicar, lesionar, agraviar o deshonrar a su empleadora la mercantil CAPIO VALDOMORO, S.L., en un medio de divulgación y difusión pública, de amplio espectro, cual es internet y en el seno de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CELADORES que tiene una trascendencia profesional incuestionable y una amplia repercusión en el ámbito de los establecimientos sanitarios, por lo que la conducta del trabajador es constitutiva de una deslealtad grave y culpable para con su empleador.

Debidamente acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , y encontrándose la conducta objeto de imputación al trabajador en la notificación extintiva de fecha 03/10/2011, expresamente tipificada como una falta muy grave en el Convenio Colectivo de aplicación, ineludiblemente la Sala, ha de declarar que la calificación empresarial es adecuada, y que la máxima sanción de despido impuesta al trabajador es ajustada a derecho, al estarle vedado a la Sala, rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

En fin, se ha de concluir por la Sala, que la mercantil CAPIO VALDOMORO, S.L. ha acreditado debidamente que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que las causas alegadas en la comunicación extintiva de fecha 03/10/2011, tienen la entidad y gravedad suficiente como para adoptar la decisión extintiva que se somete a la consideración de la Sala, por lo que ha destruido la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el trabajador.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000326512 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.