Sentencia SOCIAL Nº 651/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 651/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2493/15, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 8/7/15, en Autos núm. 251/14, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Olga en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8/7/15, por la que ESTIMANDO la demanda promovida por Dª . Olga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a pensión del 100% de su base reguladora, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada, con fecha de efectos del 2-12-2013.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª . Olga, con DNI nº. NUM000, nacida el día NUM001-1951, está afiliada a la Seguridad Social con el nº. NUM002, en el RETA, siendo su profesión habitual la de vendedora en quiosco de prensa.

SEGUNDO.- Tramitado expediente administrativo para valorar la capacidad laboral de la actora y, en su caso, declararle beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, el día 5-12-2013, recayó resolución administrativa denegando a la actora todo grado de incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padece el mismo un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 2-12-2013 (folio 38 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al reverso del folio 36 y siguientes de los autos.

TERCERO.- Por sentencia de este mismo Juzgado dictada el día 3-12-2014, en los autos nº 943/13, se le reconoció una incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de vendedora de kiosco, en relación a un previo expediente de incapacidad permanente. Esta sentencia devino firme al ser confirmada por la Sala de lo Social del TSJ en via de suplicación.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 407,88 euros mensuales.

QUINTO.- La fecha de efectos de aquella incapacidad permanente total es el 12-7-2013 y, según resolución de 10-3-2013, esta podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1-7-2015.

SEXTO.- A la demandante se le reconoció aquella incapacidad en base al siguiente cuadro clínico residual: 'antecedentes de CA endometrio intervenido en 2009, con histerectomía con anexectomía y posterior RT, que finaliza en 2010, con posterior ingreso en julio de 2012, por cuadro de obstrucción intestinal por enteritis postradioterapica. En agosto se diagnostica de Obstrucción Intestinal por Enteritis Actínica. La demandante refería padecer pérdidas fecales incontroladas.

Posteriormente, la actora inició proceso de incapacidad temporal el 17-1-2014 y consta dictamen propuesta del EVI de fecha 21- 11-2014, emitido en el seno de expediente administrativo por dicha IT, según el cual el cuadro clínico que entonces aquejaba a la actora consistía en: complicaciones de colostomía, diarrea crónica e incontinencia fecal postradioterapia, artritis reumatoide, enteritis actínica postradioterapia. Y limitaciones: limitada para desempeñar una actividad laboral por incontinencia fecal tras radioterapia, artritis reumatoide, HTA, sincopes de perfil arrítmicos. Se propone el inicio de expediente de incapacidad permanente.'

En la fundamentación jurídica de esta Sentencia se razonó lo siguiente para conceder una incapacidad permanente total y no una absoluta. 'En el caso que ahora nos ocupa, tras la valoración conjunta y razonada de la documental médica obrante en autos, se concluye por esta juzgadora que a la actora debió reconocérsele entonces una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedora de kiosco de prensa. Y es que se concluye que es cierto que ya la actora padecía la incontinencia fecal que posteriormente se recoge en el dictamen propuesta del EVI de fecha 21-11-2014, que contiene el siguiente cuadro clínico: complicaciones de colostomía, diarrea crónica e incontinencia fecal postradioterapia, artritis reumatoide, enteritis actínica postradioterapia. Y limitaciones: limitada para desempeñar una actividad laboral por incontinencia fecal tras radioterapia, artritis reumatoide, HTA, sincopes de perfil arrítmicos. En base a este cuadro, se propone el inicio de expediente de incapacidad permanente. Por lo tanto, lo que en el informe médico de síntesis se recoge como referencias de la actora no documentadas, esas pérdidas fecales, se considera que existe base para entender que eran reales y que le impedían realizar un trabajo donde el acceso al aseo con la frecuencia que la misma podía necesitar no es factible. Ahora bien, no ha lugar a concederle una incapacidad permanente absoluta, pues de la prueba no se deriva la entidad que revestía entonces esta patología, sobre todo en el aspecto antes reseñado de la incontinencia fecal, por lo que no se puede afirmar que entonces estuviese impedida para realizar trabajos livianos y, sobre todo, que le permitan el acceso al aseo ante mencionado.'

SEPTIMO.- A la fecha de efectos del expediente objeto de esta litis, la actora presentaba algias generalizadas y sufría diarrea continua con incontinencia fecal, precisando el uso de absorbentes de forma continuada.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que estima la demanda de DOÑA Olga en reclamación de grado de incapacidad permanente absoluta, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se alza la Entidad demandada en suplicación, articulando su recurso en tres motivos; el primero formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y, los otros dos motivos al amparo del apartado c) de la norma adjetiva para examinar el derecho aplicado en la Sentencia de instancia. El recurso ha sido impugnado por la actora.

En el primer motivo insta la modificación del primer párrafo del hecho probado quinto, con la rectificación resaltada en negrita en el texto siguiente:

'QUINTO.- La fecha de efectos de la incapacidad permanente total es el 12-7-2013, y según resolución de 10-03-2015 acordada en ejecución de sentencia , esta podrá ser revisada a partir de 1-7-2015 ... '

En apoyo de la revisión que se postula señala la Resolución del INSS de 10-03-2015 acordada en ejecución de sentencia obrante a los folios 60 y 61 de las actuaciones, alegando que se trata de rectificar una mera errata de transcripción pues el Juzgador data la resolución a fecha 10-03-2013 cuando en realidad es de fecha 10-03-2015.

Y, ha de accederse a la rectificación, por evidenciarse el error de transcripción indicado, si bien se ha de decir que, como tal error, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debía la parte haber solicitado aclaración de sentencia a ese efecto; aunque por tratarse de un mero error transcriptivo puede rectificarse en cualquier momento.

A su vez insta la modificación de la redacción del hecho probado séptimo indicando la redacción alternativa en el texto que signa en negrita, del siguiente tenor:

' SEPTIMO.-A la fecha de efectos del expediente objeto de esta Litis, la actora presentaba algias generalizadas y sufría diarrea continua con incontinencia fecal, precisando el uso de absorbentes de forma continuada, si bien en el programa DIRAYA no consta prescripción de pañales de incontinencia y la paciente manifiesta al facultativo evaluador utilizar compresas y problemas de flatulencia'; señalando en apoyo de tal adición el Informe Médico de Síntesis de 27 de noviembre de 2013, en el apartado de aparato digestivo, obrante al folio 37 de las actuaciones, alegando que el programa DIRAYA es el sistema que se utiliza en el sistema sanitario público de Andalucía como soporte de la historia clínica electrónica en donde figuran las recetas y tratamientos facilitados desde la sanidad pública y el facultativo evaluador en su condición de inspector médico precisa así el tratamiento facilitado con motivo de la emisión de su informe de síntesis, añadiendo que resulta trascendente porque determina la concreta gravedad funcional de la incontinencia en la evaluación y/o agravamiento objeto de la presente Litis.

Pues bien, no puede prosperar la modificación del hecho probado séptimo puesto que la Magistrada ha valorado todos los documentos, también el informe médico de síntesis en el que se apoya la recurrente para instar la modificación, expresando en el fundamento de derecho segundo que tras un estudio pormenorizado de la documental médica obrante en autos y de la sentencia que reconoció a la actora una incapacidad permanente total, ha construido el relato fáctico y ha alcanzado la convicción que recoge en el mismo, razonando en dicho fundamento segundo que considera un hecho probado que la actora sufre diarrea continua con incontinencia fecal, precisando el uso de absorbentes de forma continuada y, añade, que así se desprende del informe propuesta de la Mutua que obra a los folios 30 y 31 de los autos; en consecuencia, al contradecir el relato que la Magistrada ha alcanzado tras la valoración conjunta de toda la prueba practicada siendo facultad que le corresponde y le atribuye el artículo 97.2 de la LRJS y no a las partes, no es admisible sustituir su valoración por la de la recurrente, salvo que se evidenciara un error palmario, que no es el caso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia en el motivo segundo la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto en relación con los artículos 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1985 y del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, sobre la excepción de cosa juzgada en su efecto positivo prejudicial, alegando que el objeto de la presente Litis es un pronunciamiento sobre la calificación inicial de secuelas de incapacidad permanente a causa de una propuesta suscrita el 15 de noviembre de 2013 por la entidad colaboradora Asepeyo, resuelta previo Dictamen del EVI de 2 de diciembre de 2013 y Resolución del INSS de 5 de diciembre de 2013, tratándose de una coetánea tramitación administrativa también sobre calificación inicial de estas secuelas, instada por la actora, respecto a la cual fue emitido el Dictamen del EVI de 12 de julio de 2013 y Resolución de 16 de julio de 2013, reconociéndose en Sentencia de 3 de diciembre de 2014 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma titular de un quiosco de prensa, confirmada por esta Sala en Sentencia de 30 de abril de 2015, adquiriendo firmeza la Sentencia determinando el reconocimiento inicial de la incapacidad permanente total revisable a partir de 1 de julio de 2015; por lo cual, la recurrente entiende que si el Juzgador asume que la pretensión del reconocimiento de grado de absoluta tiene los efectos propios de una revisión de grado, no se dan los supuestos excepcionales que permitan redefinir el Dictamen y Resolución de 2-12-2013 como una revisión de grado antes del plazo de revisión, cuales son el error de diagnóstico o haber realizado el pensionista de invalidez actividad laboral, negando la existencia de nuevas dolencias, por lo que opuso en el acto del juicio y ahora insiste en el efecto positivo prejudicial de la excepción de cosa juzgada, vertiendo argumentaciones y al efecto transcribe el pronunciamiento sobre el efecto positivo de la referida excepción contenido en la Sentencia del TC de 9 de mayo de 1994.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sentada en relación con los efectos negativo y positivo de la institución de la cosa juzgada que disciplinaba el art. 1252 del Código Civil (LEG 1889, 27), ya derogado (Disposición Derogatoria Única, 2.1º de la Ley 1/2000 [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]) mantiene en la actualidad su vigencia, puesto que ha sido acogida en su mayor parte por el art. 222 de la Ley 1/2000. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006 [ art. 222 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)], relativa a la excepción de cosa juzgada. Ello impone unas ciertas precisiones sobre los efectos positivo y negativo de aquélla, en cuya cumplida explicación afirma la STS 30/09/04 (RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03 - que «el efecto negativo o preclusivo [...] impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la mas perfecta identidad objetiva (número 1) y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (numero 3) [...] El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso (art. 222.1). Como señalaban nuestras sentencias de 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94 , 23-10-95 (RJ 1995, 7867) (Rec. 627/95 ) y 17-12-98 (RJ 1998, 10521)(Rec. 4877/97 ) para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso 'actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo 'como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero 'vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LECiv ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( ss. de 23-10-95, Rec. 627/95 ; y de 14-10- 99, Rec. 4853/98 ). O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente. Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado - Sentencias de 30-4-94 (RJ 1994, 3474) (Rec. 2096/93 ), 29-9- 94 (RJ 1994, 7732) (Rec. 2069/93 ), 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94 ), 23-10-95 (RJ 1995, 7867) (Rec. 627/95 ), 27-1-98 (RJ 1998, 1143) (Rec. 1956/97 ), 17-12-98 (RJ 1998, 10521) (Rec. 4877/1997 ), 29-3-99 (RJ 1999, 3766) (Rec. 1286/98 ), 8-2-00 (RJ 2000, 2230) (Rec. 2208/99 ), 13-10-00 (RJ 2000, 9650) (Rec. 79/00 ) y 6-3-02 (RJ 2002, 4658), (Rec. 1367/01 ) entre otras-. Apreciación de oficio que, si cabe, es mas apropiada 'en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior' ( s. de 29-5-1995 [RJ 1995, 4455], ya citada)». La doctrina se reitera en multitud de sentencias, siquiera en exposiciones que desarrollan los diversos aspectos que la institución ofrece [entre las recientes las SSTS 07/03/00 (RJ 2000, 2603) -rec. 1165/98 -; 13/10/00 (RJ 2000 , 9650) -demanda 79/00 -; 26/12/00 (RJ 2001, 1876) -rec. 1412/00 -; 02/04/01 (RJ 2001, 4125) -rec. 3457/00 -; 06/03/02 (RJ 2002, 4658) -rec. 1367/01 -; 23/01/02 (RJ 2002, 2695) -rec. 1759/01 -; 20/07/02 (RJ 2003, 7812) -rec. 2115/01 -; 27/05/03 (RJ 2005, 5740) -rec. 543/02 -; 09/10/03 (RJ 2003, 7731) -rec. 87/02 -; 20/10/04 (RJ 2004, 7163) -rec. 4058/03 -; 24/01/05 (RJ 2005, 2753) -rec. 5204/03 ; 30/09/05 (RJ 2005, 8445) -rec. 1992/04 -; 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; 30/11/05 (RJ 2006, 1228) -rec. 996/04 -; 19/12/05 (RJ 2006, 331) -rec. 5049/04 -; y 23

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSS y confirmamos la Sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2015 en los Autos 251/2014 por el Juzgado de lo Social Nº7 de Granada, promovidos por DOÑA Olga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.