Sentencia SOCIAL Nº 651/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2400/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 651/2019

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2400/2018, interpuesto por Santiaga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 28/05/18 , en Autos núm. 95/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Santiaga en reclamación sobre DESPIDO, contra Jose Luis y CREMADES GRANADA ABOGADOS S.L.P. (CREMADRES Y CALVO SOTELO) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/05/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, admitiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva de D. Jose Luis y la de falta de acción, rechazando las de falta de legitimación pasiva de CREMADES GRANADA ABOGADOS, defecto legal en el modo de formular la demanda y de falta de litis consorcio pasivo necesario y desestimando en consecuencia la demanda formulada por Dª Santiaga contraCREMADES GRANADA ABOGADOS SLPyD. Jose Luis , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los mencionados demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Santiaga , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha mantenido con la empresa demandada, 'Cremades Granada Abogados, SLP, dedicada a la actividad de despacho de abogados, una relación jurídica que se inició el 01/07/14.

Dicha relación se inició en fecha 01/07/14 por contrato de arrendamiento de servicios con D. Luis Angel , como administrador solidario de Cremades Granada Abogados, SLP, contrato que se encuentra unido al presente procedimiento y que se da por reproducido, del que se destaca que las partes lo denominaron de 'arrendamiento de servicios' y que en él acordaron que su objeto era la prestación de servicios de abogada profesional por parte de la actora a la empresa demandada a fin de que se encargue de aquellos asuntos profesionales que le sean encomendados por el despacho, obligándose la actora a mantenerse como profesional independiente conforme a la normativa exigida por el Ilustre Colegio de Abogados de Granada o cualesquiera otro dentro del territorio nacional, sometiéndose al Código Civil, en todo aquello que no sea regulado en el mismo, sin exclusividad en la prestación de servicios, con una duración de un año y venciendo el 30/06/15, prorrogándose automáticamente si ninguna de las dos partes se opusiera a ello de forma fehaciente con antelación de un mes a su vencimiento, teniendo como contraprestaciones las siguientes: a) El despacho correrá con todos los gastos de material, ordenador, gastos de alquiler y despacho así como de tarjetería propia de la firma, permitiendo a la actora el acceso a las bases de datos jurídicas, de clientes, etc..., b) Por cada cliente nuevo que acceda al despacho de la mano de la actora éste le abonará un porcentaje del 20% sobre la minuta total cobrada al mismo debiendo la abogada emitir factura por ello, c) El despacho formará a la actora en las ramas jurídicas y/o económicas desarrolladas por éste mediante al tutela profesional de la mano de un socio experto en la materia concreta sin coste alguno para ella. Así mismo, las partes acordaron que sólo el despacho está facultado para fijar los honorarios a cobrar a sus clientes en los asuntos en que la actora preste su colaboración profesional y que la colaboración de la Sra. Santiaga estará sometida a horarios y su disponibilidad de la misma determinada por la atención diligente de los encargos y clientes y la necesaria organización y funcionamiento de los grupos de trabajo en los que pueda integrarse para ejercer sus funciones, reuniéndose fuera y dentro del despacho con los profesionales y clientes que sea conveniente sin limitaciones de tiempo. La actora renuncia a continuar con la dirección letrada de aquellos asuntos judiciales que le hubiesen sido encomendados en caso de que se resolviera la relación contractual.

Más tarde, en fecha 01/06/15 las partes celebraron otro contrato de arrendamiento de servicios con D. Luis Angel como administrador solidario de Cremades Granada Abogados, SLP, contrato que se encuentra unido al presente procedimiento y que se da por reproducido, del que a su vez se destaca que así lo denominaron, que la actora se compromete a mantenerse como profesional independiente, dada de alta fiscalmente en la mutualidad de la abogacía en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y como colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Granada o cualquiera otro dentro del territorio nacional, sometido al código civil, siendo la actora libre e independiente en el ejercicio de la abogacía, sin que implique exclusividad en la prestación de servicios, con una duración de un año y que se prorrogará automáticamente si ninguna de las dos partes se opusiera a ello con una antelación de un mes a la fecha de su vencimiento. Las contraprestaciones pactadas para la actora son: a) El despacho correrá con todos los gastos de material, ordenador, gastos de alquiler y despacho así como de tarjetería propia de la firma, permitiendo a la actora el acceso a las bases de datos jurídicas, de clientes, correo electrónico etc..., b) Por cada cliente nuevo que acceda al despacho de la mano de la actora éste le abonará un porcentaje del 20% sobre la minuta total cobrada al mismo debiendo la abogada emitir factura por ello. Así mismo, las partes acordaron que sólo el despacho está facultado para fijar los honorarios a cobrar a sus clientes en los asuntos en que la actora preste su colaboración profesional.

SEGUNDO.- La actividad desarrollada por la demandante para Cremades Granada Abogados SLP en virtud de dichos contratos ha consistido en el asesoramiento a clientes del despacho en materia de derecho urbanístico, administrativo e inmobiliario, utilizando para ello ordenador de la empresa, con acceso a Internet y un despacho propio en la sede de ésta en la C/ Recogidas Nº 12, 1º, sin pagar por ello gastos por suministros ni alquiler y percibiendo una contraprestación fija de 1.000 euros mensuales, previa emisión de las correspondientes facturas por parte de la actora, aplicando en ellas el correspondiente Impuesto sobre el valor Añadido y todas por la misma cantidad.

TERCERO.- La actora ha estado dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 01/01/15 hasta el 31/03/17, pagando a la TGSS por las cotizaciones correspondientes por ello la cantidad de 54 euros mensuales hasta julio de 2015, 133 euros hasta diciembre de 2015, 188 euros hasta julio de 2016 y 270 euros hasta la fecha de su cese. Posteriormente, la misma ha sido dada de alta en el Régimen General por el Ayuntamiento de Almuñecar, desde el 17/04/17 hasta el día de hoy,

CUARTO.- No se ha acreditado que la actora tuviera un horario y jornada de trabajo estrictos para la prestación de sus servicios ni que la misma disfrutara de un periodo de vacaciones anuales coordinándose para ello con el resto de trabajadores del despacho.

QUINTO.- La relación habida entre las partes concluyó en el mes de diciembre de 2016, sin que haya quedado acreditado el día concreto.

SEXTO.- La actora ha prestado también sus servicios como Letrada para la defensa jurídica y judicial, consultoría y asistencia, evacuando informes y consultas para la Mancomunidad de Municipios Albolote-Peligros, como adjudicataria de un contrato de prestación de servicios de defensa jurídica y judicial, desde el 08/01/15 hasta su finalización el 24/11/16, por valor de 12.000 euros (IVA incluido) y desde el 01/12/16 hasta su finalización el 03/04/17 por valor de 17.000 euros (IVA incluido), fecha en que cesó por renuncia de la misma. En virtud de dichos contratos la Mancomunidad le ha abonado la suma de 9.983,39 euros en 2015, 12.000 euros en 2016 y 7.856,62 euros en 2017.

Anteriormente Cremades Granada Abogados, SLP fue adjudicataria de contrato de arrendamiento de servicios de consultoría, asistencia en materia jurídica, económica, financiera, emisión de informes jurídicos y consultas en materia de concesiones de aguas, cánones de regulación, de vertidos, relaciones con la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y con la Comunidad de Regantes del Canal de Albolote, expropiaciones, responsabilidad patrimonial y defensa jurídica celebrado con la referida Mancomunidad y con duración desde el 16/01/13 hasta el 17/01/13, desde el 18/01/13 hasta el 30/11/13 y desde el 03/12/13 al 31/12/14, fecha en que cesó por renuncia del despacho de abogados.

SÉPTIMO.- La actora ha participado en EL proceso selectivo para provisión de una plaza de funcionaria interina de técnico de administración especial del Ayto. de Almuñécar, asesoría jurídica, por concurso oposición convocado en el BOP Nº 248, de 30/12/16, que se llevó a cabo en los meses de enero a marzo de 2017, habiendo aportado como documentación acreditativa de sus méritos para participar en el mismo los contratos celebrados con el despacho de abogados demandado y que se describen en el Hecho Probado Segundo, resultando seleccionada en el mismo y prestando sus servicios actualmente para él.

OCTAVO.- En la web de Cremades Granada Abogados, SL ha aparecido la actora como abogada asociada con competencias en urbanismo, derecho administrativo y derecho inmobiliario.

NOVENO.- Cremades Granada Abogados, SL ha elaborado un listado de tablas y gráficas relativas a los ejercicios 2012 y 2013 en la que aparecen los procedimientos que han llegado al despacho/persona (incluyendo los provinientes de la actividad de Dª Santiaga ), los procedimientos trabajados/persona y el porcentaje correspondiente a cada uno de ellos, la rentabilidad de procedimientos trabajados en euros/salario (38,78% en 2012 y 51,26% en 2013 por Dª Santiaga ), la rentabilidad de la marca Cremades, la tabla de pérdidas y ganancias con gastos de personal y gastos de explotación fijos de alquiler, sueldos y canon anual.

DÉCIMO.- Durante el tiempo en que la actora ha prestado sus servicios como abogada para Cremades Granada Abogados, SL ésta ha venido efectuando la declaración del IVA.

UNDÉCIMO.- La actora no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- El capital social de Cremades Ganada Abogados, SL está desembolsado por D. Jose Luis , que es actualmente administrador único de la misma, Dª Clara y D. Benedicto .

DÉCIMOTERCERO.- El 17/01/16 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto, en virtud de papeleta presentada el 27/12/16. La demanda fue presentada el 17/01/17.

DÉCIMOCUARTO.- A la cuenta bancaria de la actora se han realizado diversas transferencias por D. Jose Luis , una de ellas en el mes de julio de 2016 por valor de 160 euros (procediendo ese mismo día la actora a pagar 159,75 euros por el concepto de 'impuestos') y otras el 18/10/16 en que le ingresó 615,37 euros (ese mismo día la actora los paga en concepto de IVA).

DÉCIMOQUINTO.- El 14/10/16 se llevó a cabo el borrado de una carpeta de Windows y el 30/11/16 se borraron archivos y carpetas de la usuaria ' Santiaga ' del disco duro del ordenador que venía utilizando la actora en el despacho de Cremades, el cual no tenía instalada clave de acceso al mismo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Santiaga , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios CREMADES GRANADA ABOGADOS S.L.P. y D. Jose Luis . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte actora, abogada de profesión, formuló demanda contra la empresa CREMADES ABOGADOS SLP y su administrador único D. Jose Luis , al considerar que existiendo relación laboral, fue objeto de un despido improcedente de fecha 1-12-2016, reclamando, además, las diferencias salariales desde el 1-12-2015 hasta el indicado despido, en aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Granada, por un importe de 13.572,60€, más el 10 % de mora.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda previa admisión de las excepciones de falta de acción y de falta de legitimación pasiva de D. Jose Luis absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, al estimar que la relación jurídica que medio entre las partes fue mercantil.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que con revocación del la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 se procediera a dictar otra por la que 'declare la existencia de relación laboral entre la actora y los codemandados en orden a sus respectivas responsabilidades y se reconozca que la actora fue despedida el 1 de diciembre de 2016 de forma improcedente, optando la empresa por la readmisión con abono de los salarios de tramitación correspondientes o en su caso por la indemnización correspondiente y en ambos caso con las consecuencias inherentes a tal declaración así como al abono de la cantidad reclamada por importe de 13.572,60 euros más el recargo del 10% por mora.'

4. El indicado recurso fue impugnado por los demandados Cremades Granada Abogados SLP y por D. Jose Luis .

5. A la vista de que la asistencia letrada del impugnante Cremades Granada Abogados SLP, solicita la imposición de costas a la demandante por temeridad y mala fe, procede desestimar la petición por cuanto:

No determina la parte que pide la imposición de costas, donde reside la temeridad o mala fe, debiéndose recordar que no basta con pedir, sino que igualmente se debe razonar y acreditar los hechos constitutivos de la pretensión que se esgrime.

El formular un recurso de suplicación por considerar la parte demandante, actual recurrente, que existe errores fácticos y jurídicos que avalan su pretensión, no es una conducta temeraria, ni de mala fe, es el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, amparado por el artículo 24 CE .

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación a la revisión fáctica planteada y su valoración.

A) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

B) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011 ).

C) Como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833 ) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

D) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

E) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran los siguientes requisitos:

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

F) Como dice la STS de 5-06-2011 (Rec . 1580/2010 . Fudt 3º):'El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 - y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 (RJ 2010, 2359) -rco 96/09 -).'

G) El artículo 193.b) LJS sólo admite como sustento para interesar la revisión de los hechos probados, laprueba documental y/o la pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, añadiendo el artículo 196.3 LJS, que en la revisión de cada hecho probado, se procederá a la 'formulación alternativa que se pretende'. Lo que implica, que:

La parte recurrente debe ofrecer una 'redacción' alternativa del hecho probado que se pretende revisar, pero teniéndose en cuenta, que se deben introducir 'hechos', no 'términos jurídicos'.

Además, deben ser 'hechos redactados en sentido positivo', por cuanto responden a lo que se debe tener por probado, por lo que no cabe la redacción de hechos 'en sentido negativo', es decir, redactados de forman que expresan lo que no se tiene por probado, los que en su caso, son propios de valoración mediante la censura jurídica del apartado c) del artículo 193 LJS.

Estando igualmente prohibido, introducir bajo el concepto de 'hechos'expresiones predeterminantes del fallo.

Y además, que la revisión del hecho probado que se proponga,no venga contradicho por otro hecho probado, o medio probatorio que haya sido tenido en cuenta por el Magistrado/a de instancia.

El hecho cuya revisión alternativa se propone adicionar, rectificar o suprimir, debe estar sustentado en la 'literalidad'del documento o pericia que se invoca por el recurrente, no puede ser producto de 'elucubraciones, conjeturas o valoraciones'subjetivas e interesadas de parte.

H) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los 'elementos de convicción'.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986 , 5886) 3 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7997 ), y 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359), entre otras, como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la STSJ Madrid de 14-01-1998 (AS 1998,238) y STSJ C Valenciana de 17-09-2010 (num 2537/20101)-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar las conclusiones plasmadas en la sentencia.

I) En relación al visionado del disco para fijar en la revisión fáctica determinados aspectos del desarrollo del acto del juicio oral, entre otras y de conformidad con la STS de fecha 16 de junio del 2011 (rcud núm. 983/2010 ), carece de eficacia revisora la prueba grabación de imagen y sonido alno tener la calificación de medio de prueba documental. En el mismo sentido STS de fecha 26 de noviembre de 2012 (rcud núm. 786/2012 ). Por lo que no procede el examen de la grabación del acto del Juicio Oral.

A mayor abundamiento, de accederse a dicho visionado la Sala estaría 'practicando'prueba, conculcando con dicho modo de proceder la extraordinaria naturaleza del presente recurso de suplicación, cuya única vía para la admisión y práctica de prueba es exclusivamente la documental, y además, constreñida a los rígidos límites previstos en el artículo 233 LJS.

J) En cuanto a la revisión fáctica basada en prueba testifical e interrogatorio de parte, esta Sala de Granada, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, ya exponía su rechazo en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ), en cuyo fundamento jurídico octavo, punto sexto, se exponía:

'6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido:

i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero:

'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.'

ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:

'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social)

iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero . JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010.Como se expresa en el fundamento de derecho primero:

'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .'

4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:

'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Leonor, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.'

iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía:

'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.'

K) En cuanto a la invocación de prueba documental: 'Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 [ RJ 1995, 6259], 23 de junio de 1988 [RJ 1988, 5465 ]y 16 de mayo de 1986 [RJ 1986, 2566], entre otras);que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 [RJ 1995, 6261]); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6894], 27 de febrero de 1989 [RJ 1989, 944 ] y 19 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9853]); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone( sentencia de 23 de septiembre de 1998 [RJ 1998, 7301]); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.'

L) LosWhastapp, o en su caso, los Correos Electrónicos. A tal efecto la Ley 59/2003, de 19 diciembre considera que cuando es impugnado un documento electrónico, firmado con firma electrónica, de conformidad con el artículo 3.8 de dicha Ley en relación con el artículo 217.1 LEC , la carga de la prueba de la autenticidad e integridad del mismo, corresponde a quien lo esgrime. Es decir, es necesario prueba pericial queidentifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido,siendo insuficiente la mera captura de pantalla de una conversación a través de Whatsapp, lo que se conoce como pantallazo ( STS Sala 2ª de 19-05-2015, num 300/2015 ).

Dichos Whatsapp, han sido valorados por la Magistrada de Instancia, en cuanto a su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC , ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia,ya que su contenido es el reflejo de la expresión escrita de un tercero, que no pierden estecarácter de manifestación personal,por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de untestimonio documentadoy por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral, dentro de los parámetros y facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En igual sentido desestimatorio para sustentar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, se pronuncia la STSJ Madrid de fecha 25-4-06 , (EDJ 91818), siendo muy controvertida su naturaleza documental. E igualmente esta Sala de Granada, ya ha venido manifestando que dada la configuración institucional del recurso de suplicación como recurso extraordinario, con motivos tasados y medios probatorios revisores hábiles ceñidos a la pericial y documental, este tipo de elemento probatorio carece de la consideración de documento a efectos revisores de letra b del art 193 de la LRJS , pues o se trata bien de una testifical documentada inhábil a estos efectos revisores- así nuestra sentencia de fecha 30/6/2016 (Rec 1004/16 )-, o bien, se trata de uno de los medios probatorios diferenciados distintos de la prueba documental en sentido estricto, - sentencia de fecha 9/11/2016 (Rec 2052/16 ) - ambas firmes.

M) Por último y como se exponía en la indicada sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ): '4. En la valoración de las pruebas practicadas, el art. 24.1 CE , no ampara el convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales (entre otras, SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981 , 31 ], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982 , 55 ], 164/1998 ).

La valoración de la prueba documental por el Juez en la instancia se debe adaptar a las premisas contenidas en el art. 97.2 de LRJS (RCL 2011, 1845), es decir, está supeditado a la valoración bajo el prisma de la sana crítica; es en la segunda instancia donde la Sala no puede volver a valorar los documentos, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es el Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, para establecer la verdad probable obtenida en el proceso e intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( art. 326.2, párrafo segundo, LECiv ), la prueba documental, conforme a las amplias facultades que otorga el referido artículo 97.2 LRJS , de forma tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, la Sala tiene vedado realizar una nueva ponderación de la prueba.

5. Los documentos privados, tanto si son como si no reconocidos en juicio, no constituyen elemento de prueba privilegiado sino que quedan sometidos al principio y regla de apreciación probatoria conjunta ( STS de 27 septiembre 1988 . RJ 19887127).'

TERCERO.- Por la demandante, actual recurrente, se solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- La revisión del hecho probado primero a fin de fijar a efectos de antigüedad la fecha de inicio de la relación laboral y además la supresión de la expresión 'relación jurídica' por 'relación laboral', propone la siguiente:

'...una relación laboral que se inicio en mayo de 2010.'

1.B.- Basa su pretensión en la declaración prestada por el demandado Sr. Jose Luis en el acto del juicio oral, Video 2, minuto 12'10 de la grabación, o bien, en el minuto 27'13, o en el minuto 32'10, procediendo el recurrente a trascribir lo que dicha parte preguntó y la contestación de aquel.

E igualmente sustenta su pretensión en el testigo D. Matías García Frasquet (Letrado), según consta en el Video 3, minuto 0'33. Y la declaración del testigo D. Alonso (Procurador) en el Video 2 minuto 47,30.

1.C.- Como específicamente queda expuesto en el Fundamento Segundo, apartado I) y J), relativo al visionado del video que graba el acto del juicio oral y la prueba testifical, no son medios admisibles para sustentar la revisión fáctica, por lo que se desestima.

2.A.- E igualmente se solicita la revisión del segundo y tercer párrafo del indicado hecho probado primero, adicionando la siguiente redacción:

'D. Jose Luis el 22 de enero de 2015 envió a Dª Santiaga , y otras trabajadoras de la empresa (Dª María Dolores y Dª Natividad ) correo electrónico en el que se indica que:

'Ayer me entere de rebote de la puesta en marcha de unos turnos de tarde que habéis pensado y con los que estoy de acuerdo. Lo que no estoy de acuerdo es con el momento y con las formas. Como quiera que son muchos los matices del despacho que hay que ver y tratar, volvemos a los turnos normales hasta nueva orden... A partir del lunes volvemos al horario de 9 a 2 y de 5 a 8. Cuando hagamos toda la planificación modificamos lo que consideréis oportuno y el despacho pueda permitirse.'

2.B.- Basa su pretensión en la declaración de la testigo Dª Santiaga en el acto del juicio oral, según la grabación que existe en el Video 3, al minuto 13'15, y en el email que obra en Autos, al folio 184, dirigido por D. Jose Luis el 22-01-2015 a Dª Santiaga y otras trabajadoras de la empresa (Dª María Dolores y Dª Natividad ). Dicho email fue reconocido por D. Jose Luis , en el acto del juicio oral, según obra al Video 2 al minuto 32,10.

2.C.- Como reiteradamente ha quedado expuesto, ni la prueba testifical, ni el interrogatorio de parte, ni el visionado del video de la grabación del acto del juicio oral, son medios idóneos para sustentar la revisión de los hechos declarados probados, en el presente Recurso de Suplicación el que no se puede confundir con el ordinario recurso de Apelación. Por lo que se desestima.

3.A.- Supresión de la primera parte del hecho probado cuarto (no se ha acreditado que la actora tuviera un horario y jornada de trabajo estrictos), al contradecirse con el hecho probado primero, basado en el contrato suscrito entre las partes, en cuya clausula séptima, folio 139, dice que la Srª Santiaga 'estará sometida a horarios'

Proponiendo la siguiente redacción alternativa a la segunda parte del indicado hecho probado cuarto:

'En el año 2013 Dª Santiaga se fue de vacaciones en la segunda quincena de agosto, turnándose los abogados para que el despacho quedara cubierto, yéndose cada uno una quincena y ya los siguientes DIRECTAMENTE EL DESPACHO SE CERRABA TODO EL MES DE AGOSTO.'

3.B.- Basa su pretensión en el indicado folio 139, clausula séptima del contrato de fecha 1-07-2014, e igualmente se sustenta en la testifical de Dª María Dolores , y en el email que obra al folio 184 reconocido por D. Jose Luis , y en la grabación dirigida por este el 22-01-2015 a Dª Santiaga y otras trabajadoras de la empresa (Dª María Dolores y Dª Natividad ), al no admitirse el horario que se habían puesto y que había que volver al mismo horario que tenían de 9 a 2 y de 5 a 8 hasta nueva orden.

Y en cuanto a los turnos para tomar vacaciones, se sustenta la revisión en la testifical de Dª María Dolores , cuya declaración en el acto del juicio oral quedó grabada en el Video 3, al minuto 15'00.

3.C.- En el folio 139, se contiene parte del mencionado contrato de fecha 1-07-2104, el que se narra en sus apartados más destacados en el hecho probado primero, el que además, se da por reproducido.

La indicada clausula séptima, literalmente dice:'Séptima.- La colaboración de la Sra. Santiaga está sometida a horarios, su disponibilidad vendrá determinada por la atención diligente de los encargos y clientes y la necesaria organización y funcionamiento de los grupos de trabajo en los que pueda integrarse para ejercer sus funciones. En ese mismo sentido se reunirá fuera y dentro del domicilio del despacho. Según las necesidades del encargo, con los profesionales y clientes que sea conveniente sin limitaciones de tiempo.'

De la redacción propuesta no se desprende la contradicción que se indica, ya que es obvio que la prestación del servicio obligaba a dedicarle tiempo, y su distribución venía engranada 'en la necesaria organización y funcionamiento de los grupos de trabajo en los que pueda integrarse para ejercer sus funciones' (...) 'según las necesidades del encargo con los profesionales y clientes...sin limitaciones de tiempo.'

Se reitera como más arriba quedó expuesto (fundamento segundo) que la prueba de interrogatorio de parte, ni la prueba testifical son medios válidos para sustentar la revisión postulada. Y sin perjuicio de la naturaleza de testifical documentada de los emails esgrimidos, lo que implica su rechazo. Por lo que se desestima íntegramente la presente revisión.

Lo anteriormente indicado, lo es sin perjuicio de la incorrecta técnica procesal, conforme a lo ya expuesto sobre los hechos probados en sentido negativo, ya que lo no probado, queda fuera de dicha parte de la sentencia, y debe ser objeto de los razonamientos que se contienen en los fundamentos jurídicos.

4.A.- Adición al hecho probado quinto para fijar la fecha exacta en que terminó la relación entre las partes, ya que en el indicado hecho sólo se dice en el mes de Diciembre de 2016. Proponiendo la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

'La relación habida entre las partes concluyo el 1 de diciembre de 2016'

4.B.- Basa su pretensión en el Whasapp que se dice que fue enviado por D. Jose Luis a la actora en la fecha del 28 de noviembre de 2016, obrante al folio 181.

4.C.- Reiterando la falta de idoneidad de los denominados Whasapp para sustentar la revisión fáctica, al ser testificales documentadas, pero incluso a la vista del invocado folio 181, se desprende que no existe fecha exacta, es decir, día, mes y especialmente elaño,en dicho folio. Se ignora incluso quien es la persona que lo emite y a quien va dirigido. En dicho folio, se parece estar en presencia de lo que se podría denominar una fotografía.

La sentencia de instancia en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, los califica de '...fotografías de pretendidos mensajes telefónicos...'añadiendo'(todos ellos impugnados por la empresa y no adverados, autenticados ni contrastados por fedatario público respecto de su contenido u origen y destino) los cuales no pueden ser considerados como prueba objetiva de que realizaba funciones...'.

A mayor abundamiento, no existe prueba pericial alguna sobre dichos Whasapp, ni existe autenticidad alguna bajo fe pública notarial, sobre su correspondencia formal y externa del contenido, así como prueba pericial sobre su correspondencia con el aparato emisor y receptor del mencionado Whasapp, como razonadamente ya exponía la Magistrada de instancia.

Por los razonamientos expuestos se desestima.

5.A.- Adición al hecho probado sexto de la siguiente redacción:

'Consta al folio 187 email de 12 de noviembre de 2014, por el que D. Jose Luis encarga a Dª Santiaga que hable con D. Roque (Secretario Interventor de la Mancomunidad) sobre la necesidad de firmar un nuevo contrato con la Mancomunidad (siendo el ASUNTO ENVIADO POR D. Jose Luis EL DE MANCOMUNIDAD CONTRATO).

En email de 13 de noviembre de 2014 Dª Santiaga le comunica a D. Jose Luis , al folio 186, que ya ha hablado con D. Roque 'para reunirse el lunes por la tarde para tratar el tema del contrato'.

Y el mismo día Dª Santiaga , le dice que no ha hablado nada sobre el contrato porque está esperando a que se solucione el tema del contrato de Belicena, salvo que D. Jose Luis le diga que hable ya con él.

D. Jose Luis le contesta ese día, que él se lo va a decir el con un decimo de lotería y un aceite que está regalando a algunos...Y el día 18 Dª Santiaga le envía un mensaje a D. Jose Luis (al folio 185) diciéndole:

'Buenos días la reunión para hablar sobre el contrato de mancomunidad será el próximo lunes a las 5'30 de la tarde en la sede de la mancomunidad.'

Tras estas conversaciones el 31 de diciembre de 2014, Cremades Granada Abogados S.L.P. renuncia a la iguala con la Mancomunidad y por indicación del despacho, Dª Santiaga se da de alta en Autónomos en 8 de enero de 2015 apareciendo como adjudicataria de la prestación de servicios en la Mancomunidad Dª Santiaga .......

D. Jose Luis , envío email el 22 de enero de 2015 a Dª Santiaga , y otras trabajadoras de la empresa (Dª María Dolores y Dª Natividad ), por el que se comunica que se vuelve a los turnos normales HASTA NUEVA ORDEN e impone horarios de 9 a 2 y de 5 a 8.

En el Video 2 al minuto 48'50 en declaración del Procurador de la Mancomunidad de Municipios D. Alonso , en el periodo desde Septiembre de 2012 a septiembre de 2016, se manifiesta que quien MANDABA LOS ESCRITOS DE CREMADES CALVO SOTELO ERA Dª Santiaga .

Dª María Dolores compañera de trabajo de Dª Santiaga , en el Video 3 al minuto 9'25 manifestó que quien llevaba las igualas del Ayuntamiento de Vegas del Genil, Ayuntamiento de Alhendin, Mancomunidad de Municipios y Asociación de Chiringuitos, era Dª Santiaga , elaborando está a requerimiento de D. Jose Luis Informes Jurídicos realizados por ella así como los procedimientos judiciales ganados por ella, en relación con las distintas igualas que llevaba Dª Santiaga del Ayuntamiento de Vegas del Genil, Ayuntamiento de Alhendin y Mancomunidad de Municipios.

Dª Santiaga daba cuenta a D. Jose Luis , de las cantidades ingresadas por la Mancomunidad y de ahí D. Santiaga cobraba su sueldo y el despacho le pagaba el IVA.'

5.B.- Basa su pretensión en los emails que obran en las actuaciones del folio 183 al folio 190, entre Dª Santiaga y D. Jose Luis , que se dice estar ratificados por aquel en la grabación del acto del juicio oral, Video 2º minuto 29, 13, acreditándose que Dª Santiaga sigue las instrucciones de D. Jose Luis ; se basa en la declaración testifical de el Procurador D. Alonso en el video 2, al minuto 48'50, e igualmente se basa en la testifical de la compañera de la actora Dª María Dolores , en el Video 3, al minuto 9'25. Y a continuación la parte recurrente expone en formato de folio completo los emails que invoca, como si de unas fotografías se tratase.

5.C.- La redacción propuesta no puede ser estimada, máxime reproduciendo en el texto que se pretende incorporar, lo declarado por testigos. Siendo la parte recurrente, reiterativa en la introducción de frases que ya han sido objeto de otro hecho probado (horario de de 9 a 2 y de 5 a 8). Introduciendo valoraciones de parte ('...por indicación del despacho, Dª Santiaga se da de alta en Autónomos...').

Ni la prueba testifical, ni el interrogatorio de parte, son nombrados en el apartado b) del artículo 193 LJS, para poder admitir la revisión de los hechos probados. Lo que conlleva que atendida la reiterada naturaleza de los correos electrónicos y de los Whasapp, como quedó expuesto en el fundamento segundo, apartado L), no es medio idóneo para la revisión fáctica, máxime, sí no existe prueba pericial técnica y solvente que acredite de forma indubitada, como mínimo, de la autenticidad de su emisor y receptor, así como de la fecha.

6.A.- Adición al hecho probado séptimo de la siguiente expresión resaltada en mayúsculas:

'...habiéndose aportado como documentación acreditativa de sus meritos, AL NO ESTAR DADA DE ALTA EN EL RÉGIMEN GENERAL COMO ABOGADA POR EL DESPACHO CREMADES, para participar en el mismo los contratos celebrados...'

6.B.- Se basa en la documentación invocada por esta parte en los anteriores expositivos (emails, folio 182 a 190, declaraciones de los testigos aludidas anteriormente etc...) para acreditar que la relación entre Cremades y la actora era laboral, alegando que la única documentación que podía aportar era la que tenía.

6.C.- En el presente motivo se confunde el presente Recurso de Suplicación con el de Apelación, no bastando la documentación, declaraciones de testigos, etc, ya invocados en anteriores revisiones fácticas, sino que cada revisión debe basarse en específica prueba documental o pericial, que de forma literosuficiente, sin valoraciones, ni conjeturas, sustente la redacción propuesta y muestre de forma notoria el evidente error de valoración de la Magistrada de instancia, teniendo que ser, además, relevante para variar el sentido del fallo, como de forma clara y reiterativa se expone en el fundamento segundo, en los apartados A) C), E), G), J) y L). Se desestima la presente revisión.

7.A.- Revisión por adición al hecho probado decimocuarto, con el siguiente tenor literal:

'A la cuenta bancaria de la actora se han realizado diversas trasferencias por D. Jose Luis , una de ellas el 20 de abril de 2016 por importe de 320 euros (el día anterior la actora procedió a pagar 319'65 euros en concepto de impuestos), otra en el mes de julio de 2016 por valor de 160 euros (procediendo ese mismo día la actora a pagar 159'75 euros por el concepto de impuestos) y otra el 18/10/16 en el que le ingreso D. Jose Luis 615'37 euros (ese mismo día la actora los paga en concepto de IVA).'

7.B.- Basa su pretensión en acreditar otra trasferencia en concepto de impuestos del IVA, del 19-04-2016, que obra al folio 249.

7.C.- El presente motivo no puede ser estimado, por cuanto, la parte recurrente omite decir en qué consiste la relevancia o trascendencia de la trasferencia indicada, para variar el sentido del fallo.

A mayor abundamiento, el folio 249, que responde al extracto de una cuenta bancaria, no se certifica quien es el titular de la misma.

8.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimosexto, y el siguiente tenor literal:

'El salario mensual de la actora por todos los conceptos conforme al convenio colectivo es de 2131,05 euros.'

Se basa en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos aportado a los folios 177 y ss, alegando que el mencionado salario, dicha parte, lo fijó en demanda y no fue discutido de contrario.

8.B.- El Convenio Colectivo esgrimido, no es una prueba documental de las requeridas por el artículo 193.b ) LJS para la revisión fáctica, sino que dicho Convenio, una fuente normativa por la que se regula los derechos y las obligaciones en la relación laboral, como claramente especifica el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Por último, sí obviamente la parte demandada está negando la existencia de relación laboral, por coherencia se está rechazando la existencia de salario alguno, en el sentido previsto en el artículo 1 en relación con el artículo 26 del ET .

Por los razonamientos expuestos, procede la íntegra desestimación del presente motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados.

QUINTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por no aplicación del artículo 1.1 y artículo 8.1 del ET , artículos 27.1 y 27.4 del Estatuto General de la Abogacía (RD 658/01 ), disposición adicional primera de la Ley 22/05 de 18 de Noviembre .

En síntesis se alega, en relación a la postulada antigüedad del 24-05-2010, que así es reconocida en la página web de Cremades (folio 174). En orden a la categoría profesional de abogada, lo sustenta en la misma página web y en el reconocimiento del demandado Sr. Jose Luis . Y en relación al salario, se aduce que los demandados no se opusieron al mismo, ya que se limitaron a negar la existencia de relación laboral. E igualmente quedó acreditado mediante Wasapp, que obra al folio 181, que con fecha 1-12-2016, fue despedida.

Y en cuanto a la existencia de relación laboral de la recurrente con la recurrida, sigue los planteamientos de la STSJ Aragón de 25-03-2015 conforme a la STS 26-11-2012 , entiende que no es vinculante el nomen iuris que hayan dado las partes a los contratos suscritos, estando sometida a un horario según su clausula séptima, y así plasmado en el emil obrante al folio 184 quedando fijado de 9 a 2 y de 5 a 8, hasta nueva orden, así como los turnos. Siendo el empleador quien decidida cómo y cuándo realizar los servicios, así se sustenta en los correos electrónicos del folio 182 a 190. Asistiendo al centro de trabajo que era el despacho sito en C/ Recogidas nº 12.1, así recogido en el hecho probado segundo, y así lo manifestó el testigo Letrado Sr. Romeo . Sin que la recurrente tuviese ninguna organización propia, ni trabajador dependiente de ella. No existiendo exclusividad de colaboración así pactada en el contrato, como lo requiere el artícu27.4 del RD 658 /01, que regula el Estatuto de la Abogacía. Siendo los medios puestos a disposición de la recurrente, por el recurrido, abonándole un salario fijo periódico y regular, y se prosigue aportando dentro del presente motivo, fotocopias de wasapps, (contrariamente a lo que dispone el artículo 193.c) LJS), así como trascribiendo lo que la parte recurrente considera que responde al contenido literal del interrogatorio del Sr. Jose Luis , para seguir analizando diversos correos y wasapps, concluyendo con el suplico que ya fue expuesto en el primer fundamento.

2. La respuesta a la presente censura, debe de partir de que loshechos declarados probados han quedado inmodificadosconforme a lo razonado en el anterior fundamento.

3. Con carácter general esta Sala de Granada, entre otras, en sentencia firme de fecha 18-01-2012 (Rec 2876/11 ), siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ya expuso los requisitos exigidos para la existencia de la relación de naturaleza laboral, diciendo en el fundamento décimo y décimo primero:'DECIMO.- El artículo 1.1 del ET exige para calificar una prestación de servicios como laboral, la constatación de concurrencia de cinco elementos imprescindibles: trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena y retribuido. Si bien, entre aquellos requisitos, la dependencia se erige en el elemento realmente identificador, puesto que los otros cuatro están presentes en otras figuras contractuales afines que también tienen por objeto una actividad de prestación de servicios. El propio ET, en su artículo 1.1 y 8.1 , da una definición auténtica de lo que debemos entender por dependencia: 'prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica'. La evolución de los sistemas de producción, así como las nuevas modalidades de prestación de servicios, han dificultado la apreciación de los elementos propios de la 'inserción en la organización productiva de la que es titular otra persona', por lo que en muchas ocasiones se debe acudir a los indicios presentes en cada caso en concreto, que demuestren de modo inequívoco que tal dependencia existe.

DECIMOPRIMERO.- La ajeneidad carecerá de virtualidad diferenciadora entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, pues la transmisión originaria de los frutos se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

Respecto de la dependencia, como rasgo constitutivo del contrato de trabajo, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: A) Sin perjuicio de que deba existir cierto grado de autonomía en la prestación del servicio, es básico un sometimiento a las directrices marcadas por la empresa, la que además, puede evaluar y supervisar periódicamente el desarrollo en sí mismo de la prestación del servicio, es decir, el empleador, permanentemente puede 'modalizar' el contenido de la prestación exigible al trabajador, de lo contrario, el trabajador queda fuera del circulo organicista, rector y disciplinario, ya que se estaría comportando como un empresario con su propia organización; B) La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; C) Aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia, puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, como son la puesta a disposición de los medios necesarios para la prestación del servicio, cuya adquisición, conservación, y continuo suministro, debe ser por cuenta del empleador; D) Igualmente debe concurrir la ajeneidad en los resultados; E) y la retribución, cuyo lugar, modo y forma de pago, es fijada por el empleador, adecuadamente a las normas que rijan la relación.'

4. En aplicación de la doctrina expuesta y partiendo de los inmodificados hechos probados se desprende que tanto la parte actora como el demandado, suscribieron sendos contratos de arrendamiento de servicios, cuya calificación jurídica no vincula, si bien, tras la valoración que fue llevada a cabo por la Magistrada de instancia, de los medios de prueba, en el fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo, no se acredita que concurran las notas ajeneidad y dependencia como elementos esenciales para sostener que ha existido una relación laboral, conforme al artículo 1.1 ET .

Expresamente se dice en aquel penúltimo párrafo sobre la valoración de la prueba, por la Magistrada de instancia: 'Sin embargo, la actora ha tratado de acreditar que ha desarrollado dicha actividad por cuenta y bajo la dependencia de los demandados mediante correos electrónicos y fotografías de pretendidos mensajes telefónicos (todos ellos impugnados por la empresa y no adverados, autenticados ni contrastados por fedatario público respecto de su contenido u origen y destino) los cuales no pueden ser considerados como prueba...de que ha realizado sus funciones como abogada con un horario fijo, con vacaciones coordinadas con el resto de trabajadores, bajo las órdenes, supervisión y directrices de D. Jose Luis ...', y se prosigue valorando la prueba testifical, diciendo: 'siendo la declaración de los testigos propuestos totalmente antagónica unas de las otras y manifestando estos además en muchos casos que no conocían la naturaleza de la relación habida entre ellos.'

5. El hecho de que la recurrente percibiera una retribución fija por mes (iguala) no es indicativo de la existencia de relación laboral. Así como la existencia de abono de gastos realizados por la actora ( STS 19-11-2007 rcud 5580/2005 ).

6. Incluso se rechaza la existencia en sí mismo del despido, basado en la exhibición de un Wasapps, como así lo valora la sentencia de instancia, desestimando la existencia del despido diciendo '...ni que fuese cesada por voluntad de la empresa el 01/12/16 (constando por el contrario que después de esa fecha siguió en contacto con el despacho por asuntos profesionales).'

7. Dicha recurrente, ha estado encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Efectuando las oportunas facturas declarando el correspondiente IVA y la retención del IRPF, en el cobro de sus honorarios.

8. Ha simultaneado la prestación de servicios como Letrada para la Mancomunidad de Municipios de Albolote-Peligros, al resultar adjudicataria de un contrato de prestación de servicios desde el 8-01-2015, cesando el 3-04-2017 al renunciar a continuar en dicha prestación.

De todo ello no cabe sino concluir con la desestimación del recurso formulado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Santiaga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 28/05/18 , en Autos núm. 95/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra Jose Luis y CREMADES GRANADA ABOGADOS S.L.P. (CREMADRES Y CALVO SOTELO), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2400.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2400.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.