Sentencia SOCIAL Nº 651/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 651/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de marzo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1439/19, interpuesto por DON Maximo contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 4 de marzo de 2019 en Autos número 310/18 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Maximo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 310/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 4 de marzo de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por don Maximo y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Don Maximo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1973, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Jódar, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo la última profesión ejercida la de oficial de la construcción.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras proceso de incapacidad temporal iniciado el 13.06.2016 por espondilosis localización no especificada sin mención de mielopatía, el informe de valoración médica es de fecha 19.12.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 20.12.17.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 6.02.18 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 832, 61 euros.

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 16.03.18, que fue desestimada por resolución de 6.04.18.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente correspondiente al actor es de 832, 61 Euros/mes; la fecha de efectos económicos es 10.12.17, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

7º.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: poliartralgias, gammagrafía con refuerzo de captación articular, espondiloartrosis cervical, gonatrosis ruptura asta posterior menisco interno rodilla derecha.

*Enfermedad actual: -Inf. rehabilitación 3/3/2016: JC: espondiloartrosis lumbosacra, protusiones lumbares, espondilolisis en L5.

Listesis L4-L5 y L5-S1.

15 sesiones de fisioterapia inf. reumatología 13/6/2016: gonartrosis, artropatía hiperuricemica, condrocalcinosis mano izda, espondiloartrosis, artrosis codo y rodilla secundario a artropatía psoriásica *analítica 20/5/2016: sin alteraciones significativas. PCR normal. Factor reumatoide negativo. ana negativo inf. reumatología 22/12/2016: no mejoría con metotrexate ni prednisona. Refiere astralgias de rodilla más la derecha y columna lumbar. No inflamación articular Analítica sin alteraciones significativas Inf. COT 27/1/2017: gonatrosis. ruptura asta posterior menisco interno rodilla derecha.

RX: pinzamiento femorotfbial interna en rodilla derecha y menor en izda. Subluxación femororotuliano con gran pinzamlento INF. COT 24/3/2017: Pongo infiltracion de ac hialuronico reposo relativo 48h. Revisión en 1 mes INF. COT 28/4/2017: Envio a rehabilitación INF. M. INTERNA 10/5/2017: POLIARTRALGIAS. Sigue con artralgias generalizadas, sin crisis de artritis últimamente. No fiebre ni síntomas digestivos o de otro tipo. ANALÍTICA: Leve poliglobulia, Glucosa 93, ác. úrico 5.4, colesterol total 202 (LDL 125), resto sin alteraciones relevantes. PCR normal, FR negativo, autoinmunidad negativa, serologías negativas. PLAN DE ACTUACION: Le explico que no hay datos analíticos de enfermedad reumática-inflamatoria-sistémica.- Solicita nueva valoración por Reumatología; en gammagrafía de hace años presentaba actividad inflamatoria en articulaciones.- Debe solicitar cita con este informe para Consulta de Reumatología. Solicito nueva gammagrafía ósea.

EXPLORACION UMEVI 31/5/2017: Buen estado general, nutrición sobrepeso.

Oído: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. vista, olfato y/o gusto: no manifiesta patología.

Marcha, estática y sedestación conservadas.

No signos inflamatorios articulares en la actualidad, movilidad general consevada en hombros, codos, manos, caderas, pies.

Columna lumbar= balance articular en rangos. balance muscular 5/5. reflejos osteotendinosos presentes y simétricos en miembros inferiores. lasegue negativo.

Marcha talón punta conservada. rodillas= balance articular con limitación en últimos grados de flexión de rodilla derecha, izda conservada. completa extensión con ambas rodillas. balance muscular 5/5.

* UMEVI 28/8/2017: refiere no mejoría de clínica: dolor cervical, lumbar.

manifiesta haber finalizado tto rhb.

gammagrafía 6/6/2017: refuerzos de captación a nivel de articulaciones acromioclaviculares, muñecas, rodillas, tarso derecho y codo derecho, de aspecto similar al estudio previo (30/9/2014): aspecto inflamamatorio-degenerativo, sobrecarga...

-- inf. ucias 13/7/2017: jc: espondilosis cervical Rx C. cervical: espondilosis avanzada solicitar parámetros reumatológicos por su MAP. zaldiar.

refiere cita reumatología 16/10/2017 Expl. UMEVI 28/8/2017: Buen estado general, nutrición sobrepeso.

Oído: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. vista, olfato y/o gusto: no manifiesta patología.

marcha leve claudicación, estática y sedestación conservadas. No se objetivan signos inflamatorios articulares en la actualidad, movilidad general conservada en hombros, codos, manos, tobillos Columna lumbar: balance articular en rangos. balance muscular 5/5. ROT presentes y simétricos en mmii.

lasegue negativo. marcha talón punta conservada, C. cervical: ba limitación en últimos grados en todos los arcos. BM 5/5. maniobras de elongación radicular negativas Rodillas= BA con limitación en últimos grados de flexión de rodilla derecha, izda conservada. completa extensión con ambas rodillas. balance muscular 5/5. *UMEVI 20/10/2017: refiere continuar con dolor poliarticular cada vez mas intenso.

inf. reumatología 16/10/2017: actualmente sin claros signos inflamatorios. hallazgos ganmagráficos compatibles con incremento de actividad inflamatoria en artacromioclaviculares, codos, muñecas, rodillas, tarso izdo. solicito nuevo control analítico.

Pte RMN sin contraste de sacroiliacas Pte valoración por Salud mental por depresión.

Aporta cita para reuma 22/3/2017 EXPL.UMEVI 20/10/2017: Buen estado general, nutrición sobrepeso.

Oído: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. vista, olfato y/o gusto: no manifiesta patología.- Marcha leve claudicación, estática y sedestación conservadas. No se objetivan signos inflamatorios articulares en la actualidad, movilidad no signos de artritis. BM general 5/5. movilidad general conservada en hombro, codos, manos, caderas, pies.

Rodilla derecha con limitación flexión 100°, completa extensión. C. lumbar= BA en rangos. BM 5/5. ROT presentes y simétricos en MMII. Lasegue -, marcha talón punta conservada.

La EMG realizada al actor el 29.01.2018 ofrece el siguiente resultado: signos de afectación crónica, de grado medio a intenso y progresiva, del nivel radicular L5 derecho. Signos de afectación crónica y estable de los niveles S1 derecho (de grado medio) y L4 derecho (de grado leve). No se encuentran signos de neuropatía más distal ni signos de miopatía'.

El actor está en seguimiento por la Unidad de Salud Mental de Úbeda desde 2017 por sintomatología ansioso depresiva reactiva a situación de enfermedad orgánica e incapacidad laboral. La exploración del actor, a fecha 3.10.18 era: ansiedad, con sensación de ahogo y nauseas, pensamientos catastrofistas, miedos, se siente más inseguro en la realización de actividades que antes desempeñaba sin dificultaD. Crisis de pánico en espacios cerrados, apatía, abulia, desánimo, fallos atencionales. Ideas autolíticas no estructuradas no planificadas. No alteraciones psicóticas, cuenta con apoyo familiar'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 6 de febrero de 2018, que le concede la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de oficial de la construcción, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 832, 61 euros.

Se recurre en suplicación reclamando por la parte actora, en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto la revisión parcial del hecho probado séptimo proponiendo se adicione antes del último párrafo el siguiente texto: 'Según informe del Dr. Vidal (documento n° 7), en el momento de su exploración (enero de 2018), presentaba: Patología de dolor a nivel cervical, dorsal y lumbar con lumbociatalqias, dolor y contractura musculatura en todo el raquis, pérdida de fuerza por dolor, algias generalizadas a nivel de musculatura de ambos trapecios, laterocervical bilateral, y en musculatura lumbosacra, dolor en ambos hombros, manos, codos, rodillas, caderas, tobillos, artropatía generalizada.

Paciente que presenta fatiga y depresión reactiva en tratamiento.

Tras exploración refiere fatiga-cansancio, malestar general, dolor a la movilización cervical, dorsal y lumbar, maniobras neurológicas positivas de estiramiento del ciático Lasegue, Bragard, + +, cervicobraquialoia, sensación de mareos a la movilización cervical cefaleas. Dolor generalizado, limitación importante para agacharse y limitación para ponerse en cuclillas. Marcha inestable.

Tras valoración de la exploración y del estudio radiológico, solicita estudio EMG miembro inferior derecho, presentando: Signos de afectación crónica, de grado medio a intenso y progresiva, del nivel radicular L5 derecho Signos de afectación crónica y estable de los niveles SI derecho (de grado medio) y L4 derecho de grado leve.

El Dr. Vidal diagnostica al actor las siguientes enfermedades: Gonartrosis, Cervicalgia. Dorsalgia, lumbalgia radicular miembro inferior derecho progresiva por afectación radicular L5, L4 y SI; Artropatía a nivel de hombros, codos, manos cadera, rodillas y tobillos; Condrocalcinosis en mano izguierda; Artropatfa Hiperuricemica vs psoriasica; Espondiloartrosis; espondiloartrosis lumbosacra: Protunciones discales L2-L3 y L3-L4: Espondilolistesis en L5; Listesis de L4-L5 y L5-S1; psoriasis; síndrome depresivo.

A juicio clínico del sr. Vidal , el actor se encuentra muy limitado por su patología radicular de columna lumbar L2-L3, L3-L4, ESPONDILOLISIS CON LISTESIS DE L5 Y SI, como así lo demuestra la clínica y la EMG realizada, encontrándose dicho proceso agravado por la patología de la psoriasis, artrosis a nivel de raguis cervicodorsolumbar, gonartrosis, artropatía a nivel de hombros, codos muñecas, caderas y rodillas, artropatía uricemica y psoriasica, patología confirmada con estudios médicos, radiológicos RM, Gammagraficos y EMG, encontrándose con las medidas medico quirúrgicas agotadas, siendo gue el actor se encuentra incapacitado para realizar cualquier actividad laboral', lo funda en los documentos 7 y 8 de su escrito de demanda.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En este caso, el motivo debe de fracasar, pues la valoración de la prueba es facultad del juez de instancia cuya valoración ha de prevalecer, siendo solo revisable en suplicación si ha existido error o arbitrariedad en la misma. En materia de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Por otro lado, el hecho probado que se pretende introducir supone en parte una predeterminación del fallo cuando dice que el actor se encuentra incapacitado para cualquier actividad laboral.

Consecuentemente con lo razonado procede desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 de la LGSS y la jurisprudencia que lo desarrolla.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948) ].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845) ].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social, como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio.

Como mantiene la Jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18- 1- 1988 (RJ 1988, 10) y de 25-1-1988 (RJ 1988, 49)), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 (RJ 1988, 2379)) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7- 1986 (RJ 1986, 4035) y de 30-9-1986 (RJ 1986, 5222)), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 (RJ 1988, 34)).

Pues bien, de los hechos probados de la sentencia de instancia que no se han modificado en esta sede, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión y oficio, pues si bien, como ya la propia entidad gestora consideró no se encuentra en situación de realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige el trabajo de oficial de la construcción, dado el nivel de exigencias físicas que éste implica, sí podría realizar otros trabajos o desempeñar otros oficios con menor dureza respecto de su patología osteoarticular, debiendo especificar que no se han hallado al actor signos de neuropatía distal ni de miopatía. Tampoco la patología de índole psíquica se revela incapacitante para todo trabajo en general, pudiendo resultar impeditivo para aquellas profesiones que comporten un contacto constante con el público o que requieran un ánimo despierto, gran capacidad de iniciativa y altas dosis de responsabilidad, con exigencias diversas para atender requerimientos múltiples y para mantener un nivel satisfactorio en el trato con terceros, pero no para aquellos trabajos que no presenten estas exigencias.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada y desestimarse el recurso interpuesto por el trabajador.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Maximo , contra Sentencia dictada el día 4 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1439.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1439.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.